לכבוד:
רבני מוסדות אריאל – ירושלים
« אורך ימים ושנות חיים יוסיפו לכם »

אחר דרישת שלום כבודכם, בתחילה ברצוני להודות על תשובותיכם בהלכה שקבלתי הדברים מאירים ומשמחים כנתינתם מסיני, גם פה אבא במגילת ספר לשטוח בפניכם דין תורה הבא אל פתחנו, ויענו הרבנים כיד ה’ הטובה עליהם, ואשמח בהם גם אני.

לבית הדין פה עירנו אנטוורפן – בלגיה הגיעו בני משפחה לפסוק להם הדין, בדבר צוואת אב המשפחה שזה לא מכבר הלך לבית עולמו לדרך החיים והשלום, בקיצור ימים ושנים ל »ע ול »ע, ואחר סיום ימי השבעה פתחו בני המשפחה צוואת אביהם שנכתבה בכתב ידו של המנוח, וכתוב בה שזאת הצוואה נעשית כאשר המנוח היה בריא וצלול בדעתו, בצוואה מצויין לתת חלק מנכסיו לאחרים שאינם יורשים, בנוסף בצוואה היה זיכוי לדברים שאין בהם ממש, וכן לדברים שעדיין לא באו לעולם.
ליורשים ברור בטביעת עין כי כתב יד אביהם הוא, {חלק מן היורשים קטנים הם} ועל כן באו בשאלה האם לצוואה זו יש תוקף מדין תורה ועליהם לקיימה?

« כי מציון תצא תורה ודבר ה’ מירושלים » על כן אשמח לקבל תשובתכם הבהירה, ונזכה להגדיל תורה ולהאדירה אמן

בכל הכבוד הראוי
בברכת התורה
אבישלום קלזאן

יישר כח לכבודו על הקשר הרצוף אותו שומר כבודו עם המוסד שבו למד, שמחים אנו לראות מבוגרינו משמשים כרבני קהילות במרבית הקהילות בארץ ובחו »ל, ייתן לכם ה’ כוח רב עד בלי די להעמיד את התורה הלכותיה ודרכיה על תהילה והחזרת העטרה לראשה לכבוד השכינה, בימים אלו בהם עם ישראל מתאבל על חורבנן של בתי המקדש, נחמתנו בלימוד ההלכה ויישומה כפי שמובא בגמרא ברכות « מיום שחרב בית המקדש אין לו להקב »ה בעולמו אלא ד’ אמות של הלכה » וע »כ שמחים אנו לענות לשאלות כבודו בהלכה.

בדבר שאלת כבודו משבוע שעבר על דבר צוואה וקיומה אשר הגיע לבית דינכם החשוב הרינו להשיב לפי עניות דעתנו דעת תורתנו הקדושה:

מצוה לקיים דברי המת – מצוה או קניין ומי מצווה לקימה?

העובדות – צוואה שנכתבה בכתב ידו של המנוח וחתימתו וכתוב בה שנעשתה כשהיה בריא וצלול בדעתו לתת חלק מנכסיו לאחרים בצוואה היה כלול זיכוי לדבר שאין בו ממש ודבר שלא בא לעולם. הצוואה נמצאה בבית המנוח אחר פטירתו וליורשים )שחלקם קטנים (ברור שהוא כתב ידו האם יש תוקף לצוואה זו ועליהם לקיימה?

א. מחלוקת ראשונים בבריא המצווה מחמת מיתה אם צריך קנין

הרמ »א בחו »מ סי’ רן’ סט’ כתב בפשיטות שצוואה שכתוב בה שניתנה במתנת בריא אינה נקנית רק בקנין ואין בה דין מתנת שכיב מרע אולם בבי’ שם הביא דברי המרדכי בשם הרמ’ שבריא המצווה מחמת מיתה דינו כשכיב מרע ואינו צריך קנין ושהרשבא’ הריבש’ ומהריק’ חולקים והמהריל’ בסי’ עה’ פסק בפשיטות כמרדכי והרמ’ הנ »ל וככ » בעל התורת אמת סי’ קנא’ ומהריץ’ סי’ לב’. ולדבריהם יש לזכות את מקבלי המתנה מדין מתנת שכיב מרע. אך המהרש »ם בתשובה חב’ סי’ רכד’ הביא הרבה אחרונים שאין להוציא ממון מחזקת היורשים מכיון שדין זה תלוי במחלוקת ראשונים.

ב.מצוה לקיים דברי המת מהתורה או מדרבנן?

מסוגיית הגמרא סוף פק’ דגיטין מבואר שדין מצוה לקיים דברי המת נאמר אפילו בבריא ומקור מצוה זו כתב המהרש’ם הנ’ל בשם תשובת שו »מ שדעת הרמבן’ שהיא מהתורה מבני יעקב שנאמר בהם « ויעשו בניו לו כן כאשר ציום  » וכנ’ דעת התשבץ’ חב’ סי’ נג’ שדין זה הוא בכלל מצות הנחלות שנתנה התורה רשות להנחיל את בניו ולכאורה כנ’ דעת התוס’ בגיטין יג’ עא’ דה’ « והא  » ובמי שמת קמט’ עב’ סודה’ « דקא מגמרי  » בשם רת’ שבגר לא נאמרה מצוה זו כיון שאינו בדין ירושה .אך מדעת המרדכי סוף יש נוחלין נראה שהיא מצוה דרבנן וכנ’ דעת התוס’ בכתובות פו’ עא’ דה’ « פריעת בעח’ « עכפ’ מבואר שלכל הפחות מדרבנן יש לזכות את מקבלי המתנה ולהוציא מהיורשים.

ג.מחלוקת ראשונים האם מכח המצוה יש גם קנין ?

המחנא’ מזכיה ומתנה סי’ כט’ כתב דמרשי’ בגיטין יד’ עב’ נראה שמצוה לקיים דברי המת מזכה את המקבל מיד אחר מיתת הנותן ואם מת המקבל אחר כך זכו יורשיו ומהרן’ שם נראה שהיא מצוה גרידא ממה שפטר יתומים קטנים ממצוה זו . ויש לעיין בזה שהרי הרן’ הביא גם דברי רשי’ הנל’ וכן המאירי הביא גם לשון רשי’ ומאידך פטר יתומים קטנים והמוכרח מזה שזכות הממון באה רק מכח המצוה ולכך כל שאינו בכלל מצוה אין בו גם זכות הממון.ולכאורה הדבר מוכרח מהגמרא שציטט רשי’ הנל’ שישנה זכות למקבל להוריש מתנתו אם מת אחר הנותן ועל כרחך שמחמת המצוה תיקנו חכמים גם זכות ממון למקבל.ולהאמור נראה שכבר זכו מקבלי המתנה משעת פטירת הנותן ואינם חשובים כמוציאים מידי היתומים.

ד.מחלוקת ראשונים אם זכות הממון היא בנכסים או רק לשעבוד הגוף

הרמא’ בחומ’ סי’ רנב’ סב’ העלה כדברי הגהות מרדכי ביש נוחלין סק’ תרסז’ שיש חילוק גדול בין מתנת שכיב מרע למצוה לקיים דברי המת שבראשון זכה בגוף החפץ משאכ’ מדין מצוה שהרי לא זכה בחפץ מעולם ואם קדמו יורשים ומכרוהו מכור וכתב בהגהות הגרא’ סקט’ דאעפ’ שכופין היורשים לקיים מצות אביהם אין החיוב רק עליהם ולא על הנכסים ומבואר מדבריהם שאין זכות ממון למקבל כלל וכנ’ דעת המרדכי במי שמת סק’ תרל’ שאם היה הנותן כהן והיו לו עבדים אעפ’ שציוה לתיתם ויש מצוה לקיים דבריו יאכלו בתרומה עד שיבואו ליד המקבל ולדבריהם נראה שלא זכו מקבלי המתנה מיד עם מיתת הנותן.וככ’ המאירי סוף פק’ דגטין שיש ביד היורשים למכור ולשעבד הנכסים כל עוד ולא הגיעו ליד מקבל המתנה וזה לכאורה היפך ממשכ’ לעיל בשמו שאכן ישנה זכות ממונית למקבלי המתנה. והמוכרח מזה שהנך ראשונים נקטו שגדר זכות הממון היא אינה בגוף הנכסים אך ישנו שעבוד הגוף ליורשים ומחמת זה יש למקבל זכות ממונית לתבוע מהם את הנכסים אך מכיון שאין להם זכות בגוף הנכסים אם מכרו מכור ומצינו כעין זה כתב בקובש’ לבב’ סק’ תרסח’ לבאר מד’ פריעת בעח’ מצוה בכתובות פו’ עא’ ואעפ’ שאין שעבוד נכסים ממ’ שייך דין ירושה וחייב הלוה לשלם ליורשי המלוה מכח שעבוד הגוף שחייב בו הלוה.איברא דמרשי’ בגיטין הנל’ טו’ עא’ ומהתוס’ שם דה’ « ור’ יהודה « עייש’ מהרשא’ ומהתוס’ במי שמת קמט’ עא’ דה’ « דקא  » עייש’ קובש’ נראה שנקטו שמצוה לקיים דברי המת עושה קנין ממש ואין הבדל בין מתנת שכיב מרע למצוה לקיים דברי המת וכנ’ גם מהתוס’ בכתובות ע’ עא’ דה’ « הא  » ומהתוס’ בגיטין מ’ עא’ כמו שדייק במחנא’ הנל’ ולדבריהם אין היורשים יכולים למכור הנכסים גם קודם שיבואו ליד המקבל ודלא כרמא’ וסיעתו.

ה. דבר שאין בו ממש או דבר שלא בא לעולם כשיש מצוה לקיים דברי המת

התוס’ בכתובות פו’ עא’ דה’ « פריעת  » הוכיחו שגם במצוות דרבנן כופין ממה שקייל’ שכופין לקיים דברי המת ומוכרח מדבריהם שגם אנ’ שיש למקבלי המתנה זכות ממון ממש אך היא ביסודה תוקנה רק מחמת המצוה ונתנו בה דין כפיה כדי שתתקיים המצוה וניחא לפז’ משכ’ המחנא’ הנל’ בשם המהרין’ לב חג’ סי’ מג’ שגם בדבר שאין ממש כגון ידור פלוני בביתי יש מצוה לקיים דבריו אעפ’ שאינו בקנין שממ’ גם הקנין ביסודו מחמת מצוה הוא וכן העלה באחיעזר חג’ סי’ לד’ שלדברי המהרין’ לב יש לחייב היורשים גם בדבר שלא בא לעולם ובכנהג » חומ’ סי’ רנב’ סקלב’ האריך בזה.ולהמתבאר נראה שיש לזכות את מקבלי המתנה בין אם נאמר שיש להם זכות בגוף הנכסים או רק מחמת שעבוד הגוף ואפילו בדבר שאין בו תורת קנין וביותר כתב המרדכי במי שמת בשם ר’ אפרים סק’ תרכו’ שדין מצוה לקיים דברי המת נאמר דווקא במקום שלא שייך בו תורת קנין יעו »ש.

ו. מחלוקת ראשונים ביורש קטן אם יש בו משום מצוה לקיים דברי המת

נתבאר לעיל שדעת הרן’ והמאירי שאין לחייב יתומים קטנים במצוה זו וממה שלא תירצו התוס’ בגיטין וכתובות הנל’ הך נפמ’ בין מתנת שכמר’ למצוה לקיים דה’ נראה דנקטי שיש לחייב גם יתומים קטנים וככ’ המחנא’ הנ »ל שלראשונים הסוברים שהמצוה בגדר קנין יש לחייב גם בקטנים ונראה דפליגי ביסוד הך מצוה על מי היא מוטלת דהרן’ וסייעתו תפסו שהיא חובה על היורשים דווקא לקיים מצות אביהם ולא על אחר ולכך כתבו בפשיטות שיתומים קטנים פטורים ממצוה זו וכנ’ דעת המרדכי ביש נוחלין סי’ תרסז’ שכתב להדיא שמצוה זו מוטלת רק על היורשים לקיים מצות אביהם ולא לאחר וגם כשנמסר ליד השליש אין המצוה עליו אלא יש לכוף היורשים על כך והשליש יעשה ציווים .אך דעת התוס’ שמצוה זו אינה מוטלת על היורשים בהכרח אלא כל מי שבידו לקיים מצות המת ונצטווה על כך דומיא דשליש מחוייבים הם במצוה זו וכנ’ דעת הרמבן’ לפי מה שכתב הרשבא’ בשמו בפק’ דגיטין. ואם יש לדון שהוא קטן ופטור ממצוה זו הוא לא בהכרח יתום אלא למי שהדבר ברשותו ונצטווה עליו ויותר מסתבר לומר שהמצוה אינה מוטלת על אדם מסוים אלא על בית הדין לוודאות שיתקיימו דבריו ומכח זה תקנו קנין גמור לזוכה וניחא לפז’ מדוע נקטו התוס’ שהוא קנין גמור ולא סתם שעבוד כמשנתב’ לעיל לשיטת הרן’ והמאירי דכיון שהיא מצוה על בית הדין לא שייך

בזה שעבוד ורק אם ננקוט שהמצוה על היתומים בלבד יל’ בדרך זו.ובשו »ת מהריא’ הלוי חב’ סי’ פו’ כתב דהעיקר כהרן’ וסייעתו ולפי משנתב’ לעיל כן היא דעת הרמא’ ואכ’ בנידון דידן שיש יתומים קטנים ואינם בכלל המצוה יש לקזז לאחרים מחלקם ולא זכו בהם.

ז.מחלוקת ראשונים אם צריך השלשה או שדי במה שנצטוו היורשים

דעת רת’ בגיטין הנ »ל שהמצוה נאמרה רק אם השליש המנוח ביד אחר ולשם כך אבל אם באו לידו לפני או אחרי הצואה לא וככ’ הטור והמחבר בסי’ רנב’ סב’ ובערך השולחן להגרי » טייב סי’ רנב’ סקז’ כתב דמהתוס’ במי שמת נראה דדעת רת’ שם שאין צורך שיושלש מתחילה לשם כך ורק שהתוס’ חולקים עליו בזה ושכן הוכיח המהריב »ל חז’ סי’ מג’ מדברי הרן’ בגיטין וכן משמע ברשבא’ שם אך דעת רוב רבותינו האחרונים שהעיקר לדינא דווקא אם הושלש מתחילה לשם כך .
דעת הרן’ בגיטין והרשבא’ בשם הרמבן’ שם וכנ’ דעת הריטבא’ שכתב בשם הראה’ שאפילו לא הוציא המצווה מתחת ידו כל שציוה ליורשים או למי שיש בידו לקיים הדברים וקבל עליו או שתק יש בו משום מצוה זו אבל אם ציוה שלא בפניהם אין בו משום מצוה וכנ’ דעת התוס’ במי שמת הנ »ל בשם הריבם’. והריבש’ בסי’ פג’ כתב שכבר הסכימו רוב האחרונים שהעיקר כמש’ רת’ וככ’ התשבץ’ חב’ סי’ נג’ וכתב שם שכן היא דעת הראבד’. ובסי’ רז’ הוסיף הריבש’ שנראה שכל דברי הרמבן’ וסייעתו הנ »ל הם נאמרו דווקא בשכיב מרע במקום שלא נתכוון לתת כמתנת שכיב מרע ולא בבריא.ומלבד זאת בנידון דידן נכתבה הצואה שלא בפניהם ואעפ’ שדעת התוס’ במי שמת קמט’ עב’ שגם בשטר יש דין מצוה יל’ שמיירי כשנעשה השטר בפניהם ורעא’ בתשובה סי’ קן’ כתב שלדעת הראה’ אם ישלח המצווה בכתב מהני רק אם יגיע אליהם מחיים הובא בפת’ בסי’ רנב’ ולפז’ בנידון דידן שהגיעה אליהם הצואה רק לאחר מיתה גם לראה’ וסייעתם אין פה מצוה ומכיוון שלא הושלשה הצוואה ביד אחר לכאורה אין מקום לחייב גם את הגדולים מלקיים את הצוואה.

ח. דעת השך’ והסמע’ שרת’ והריטבא’ אינם חולקים

השך’ בסי’ הנל’ סקד’ כתב בשם הריטבא’ שאם ציוה ליורשיו ליתן גם יש מצוה לקיים דבריו וככ’ הסמע’ בסקח’ ונמשכו אחר תשובת הרמא’ בסי’ מח’ שכתב שאין מחלוקת ביניהם ומה שכתב הרמא’ שצריך שיושלש ביד אחר מיירי כשלא ציוה ליורשיו וכנ’ דעת הויאמר יצחק בתשובה חחומ’ סי’ קכח’ שתפס דברי השך’ כפשוטם ובתשובת מנחת פיתים כתב בשם הנובי’ מהת’ חאבה »ע סי’ מה’ שהעיקר להלכה כדעת הריטבא’ וסייעתו.ומתשובת הריטבא’ שהובאה בבי’ נראה להדיא שהם חולקים על רת’ ולהא’רי מיגאש ורת’ וסיעתם אין המצוה רק בכה »ג וכבר השיגו על דברי השך’ והסמע’ הנתיבות והתורות אמת חחומ’ בסי’ רנב’ והפת’ סקג’ בשם רעא’ בתשובה סי’ קן’. ובשבות יעקב הובא בפת’ שם סקא’ העלה שהסכמת הפוסקים לא כמש »כ השך’ והעיקר שרק בהשלשה שייכת המצוה. והדרינן לדינא שכיון שהיורשים מוחזקים יכולים לומר קים לן כהמחבר וסיעתו שפסקו כרת’ ודלא כהשך’

ט.הטעמים להשלשה והנפמ’ בניהם

בסעיף ב’ הובאו דברי התשבץ’ שנראה מדבריו שגדר המצוה הוא מהתורה ועם כל זה דעתו שם כרת’ שהמצוה שייכא רק בהשלשה והנראה בסברתם שרק כשמסר לשליש לשם כך מוכח הדבר שאכן זהו רצונו הגמור ולא באקראי ציוה ובזה נחלקו עליו הראשונים המובאים לעיל.אכן במהריט’ חומ’ סי’ צה’ כתב שעיי’ ההשלשה כאילו זכה השליש עבור המקבל וככ’ בדרך זו המחנא’ הנל » וכן נראית דעת המרדכי במי שמת סי’ תרל’ בדעת רת’ שכתב שאם הושלש ביד אחר לא זכו בו היורשים בשעת ירושה ומשמע שהוא קנין ממש .ובמחנא’ הנ »ל כתב לחלק בין נותן לשליח לבין מצוה לבני ביתו כשנותן לשליח זכה המקבל מחמת השליח ואז הוי קנין וכשמצוה לבני ביתו הוא רק בגדר מצוה והוכיח לזה מהתוספתא רק שחילוק זה לא מופיע בראשונים ולדעת הרמא’ בתשובה הנ »ל שהשך’ והסמע’ הלכו בעקבותיו נראה שנקטו שאין רת’ חולק על הריטבא’ וסייעתו אלא שקודם השלשה הוא רק בגדר מצוה ולאחר השלשה דינו כקנין ועיין בחקרי לב חומ’ סי’ מב’ שכתב בשם הסם חיי שאם הנכסים ביד שליש אף בקטן אמרינן מצוה והוא לכאורה מטעם דאז הוי קנין.ומה שהקשו האחרונים שמלשון הריטבא’ נראה שיש בניהם מחלוקת יל’ שכוונתם שדעת רת’ שגדר המצוה כקנין שייכא רק בהשלשה אבל לא שבלא השלשה הופקעה לגמרי המצוה ולא גרע מדבר שלא בא לעולם ודבר שאין בו ממש שעדיין מכח המצוה אעפ’ שליתיה בגדרי הקנין צידדו האחרונים לומר שאכתי פתיכא ביה ענין המצוה ולפז’ יל’ בנידון דידן שמודה רת’ שמדין מצוה לקיים דה’ ולא בתורת קנין יש לכוף

היורשים לקיים הצוואה.אך אנ’ כטעם הראשון בהשלשה שבלא זה חסר בכוונת הנותן לא העלנו מזור כדי לחייב היורשים להוציא ממון.

י.האם צוואה שיש לה תוקף בערכאות נחשבת כהושלש ?

השדי חמד כללים מערכת המ’ כלל ריט’ הביא דעת המנחת שי שבנותן לבנותיו כיון שהם מוחזקים בחלקם עיי’ נימוסי הערכאות יכולות לזכות מכח מצוה לקיים דברי המת מטעם דחשיב כמושלש וכעין זה העלה הרדבז’ בתשובה חא’ סי’ פז’ .ובאחיעזר חג’ סי’ לד’ הוסיף שכל צוואה הנעשית עפ’ הערכאות יש לקיימה מדין מצוה לקיים דה’ מטעם שעצם הדבר שמהני בערכאות חשיב כמושלש.ובעקבותיו הלך חשב האפוד בתשובה חב’ סי’ קו והבנין ציון בתשובה סי’ כד’ ולפז’ בנידון דידן אם שטר הצוואה יכובד עיי’ הערכאות יש לומר שיחשב כהושלש.אמנם בשו »ת מהריא’ הלוי חב’ סי’ פו’ כתב שכל מה שכתב הרדבז’ הוא בדיעבד אחר שהועלו השטרות בערכאות אך אין לסמוך מטעם זה קודם לזה הובאו דבריו בשדי חמד הנ »ל והמעיין בדברי האחיעזר יראה שלא כתב סברא זו בהחלטיות אלא כסברא בעלמא ובעצמו כתב שלא מצא גילוי לדין זה.והחתס’ חחומ’ סי’ קמב’ כתב בבעל שכתב בערכאות את הבית עש’ אשתו וקודם מותה עשתה צוואה בערכאות להוריש לקרוביה ולסלק הבעל מירושתו וכתב שם שאין במעשיה כלום וגזל גמור הם בידי קרוביה ואכ’ הדרנא שוב לדינא שאי אפשר להוציא ולחייב היורשים לקיים המתנה.

יא.דעת המהרשם’ שבקבלו עליהם לקיים הצואה לכוע’ יש מצוה

המהרשם’ הנל’ בסעיף א’ כתב שם בסקח’ שלדעת הרן’ והרמבן’ גם בציוה שלא בפניהם ושלא ברצונם יש מצוה ושכנ’ דעת התשבץ’ חב’ סי’ נג’ וחג’ סי’ קל’ ואפילו לדעת הראה’ והריטבא’ אין עיקר החילוק בפניהם או שלא בפניהם רק אם נתרצו או שתקו וצידד לומר שגם לדעת רת’ דבעינן הושלש היכא דקיבלו עליהם היורשים לקיים דבריו יש להם דין מצוה וכתב עוד שאב המצוה לבניו כיון שיש בזה ענין כיבוד אב אינו חשוב כמהתל ויש לומר שמודה הריבש’ בדעת הרמבן’ והראה’ שגם בבריא בכהג’ יש דין מצוה ולדבריו נראה שאם היורשים ראו הצוואה וקיבלו עליהם לקיימה חלה עליהם מצוה לקיים דבריו גם בלא השלשה.

יב. מסקנה לדינא

מכיוון שהיורשים מוחזקים ויכולים לומר קים לי כר »ת וכפסק הטור והמחבר אי אפשר לכפות עליהם לקיים המצווה ורק אם קבלו על עצמם לקיים דברי המת שפיר חלה עליהם המצווה כמו שהעלה המהרש »ם הנ »ל.

עד כאן הנעל »ד הקטנה, נתפלל לשמיא שה’ יגיד די לצרותינו ואיש תחת גפנו ותחת תאנתו יישב, ונזכה לראות בקבוץ כל הגלויות לארצנו הקדושה אכי »ר.

המצפים לנחמה
הרבנים המשיבים
מרכז השו »ת הלאומי – אריאל ירושלים