לכבוד:
רבני מוסדות אריאל – ירושלים
רב שלומים, וברכות עד בלי די

מבקש אני חוות דעתכם, דעת תורתנו הקדושה, בדין תורה שבא בפנינו היום וכה היה מעשה:
באו לבית דיננו שכנים הדרים בבניין משותף בן ארבע דירות, לוי שהוא בעליה של אחת הדירות קנה מיהודה שכנו את הדירה הסמוכה לו באותו בניין, וכעת לאחר הרכישה ברצונו לבנות על חצי משטחו של הגג המשותף דירה נוספת אך השכנים האחרים ראובן ושמעון מתנגדים בתוקף לבניה זו.

טענות ראובן ושמעון {להלן התובעים}:

א. כי אין ברצונם להוסיף דיירים חדשים לבניין שייחודו בכך שהוא בן ארבע דירות בלבד
ב. נזקי רעש ופסולת במהלך הבנייה על הגג.
ג. בעקבות הוספת דירות נוספות בבניין ערך הדירות הקיימות יורד.
ד. הפחתת הערך היחסי של הדיירים בבניין ברכוש המשותף ביניהם כלומר הגג.

טענת לוי {להלן הנתבע}

א. הגג בבניין הנוכחי נועד לבנייה, ורצון הנתבע לממש את זכותו זו בחלקו היחסי.
ב. הנתבע מציע לשותפיו בבניין פיצוי ממוני על נזקי רעש פסולת ונזקי משנה שיגרמו בעקבות הבנייה.
ג. עוד מציע הנתבע לשכור לשותפיו בבניין דירות חלופיות בהם ישכנו מתחילת הבנייה, עד לסיומה וכל זאת על חשבונו.

עד כאן המקרה שבא לפנינו וטענת הצדדים, אשמח לקבל דעתכם בנידון הנ”ל.

החותם בברכת התורה
אבישלום קלזאן
דיין ומו”צ קהילת הספרדים אנטוורפן

הננו להשיב לכבודו בדבר שאלתו על דין תורה המתקיים בבית דינכם על דבר בניית דירות על חלק יחסי של אחד מן השכנים על גג בניין המשותף:

א. הוספת דירה כשפתחה לחצר אסורה לדעת רוב הפוסקים

בחזקת הבתים נט’ עב’ מבואר במשנה “בנה עליה על גבי ביתו לא יפתחנה לחצר השותפין אלא אם רצה בונה את החדר לתוך ביתו ובונה עליה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו ” ובגמ’ שם מבואר שהטעם הוא משום שמרבה עליהם הדרך וסיפא אמר רב הונא טעמא מאי חדר שחלקו לשניים ומאי עליה אפתא ופרשב”ם שחילק החדר עצמו לשניים הלכך אין כאן תוספת לא בחדר ולא בעליה וכ”ה בפירוש רבינו גרשום שם ובשטמ”ק בשם עליות דרבינו יונה והריטב”א כתב שכ”ה דעת רח’ ומבואר מדבריהם שכל שטח הראוי לדירה שהיה פתוח עד עתה לחצר אין בו משום ריבוי דיורין שהרי אם היה רוצה בתחילה היה מרבה דיורים ככל שירצה ומסתמא נשתעבדו שאר השותפים לסבול מה שדרך להכניס דיורים בשטח זה.משא”כ בתוספת שטח לא נשתעבדו לכך.

מדברי ר’ יונה שם מבואר שכל תוספת דיורים יכולים השכנים למחות בכך אע”פ שמחלק חדרו לשניים והיכא שאין מוסיף דיורים שרי אפילו להגביה ממש אם ישמש שלא למטרת דיורים.

בנימוק”י שם מבואר שאפילו אם יגביה הבנין לצורך מגורים שרי אם פותח העליה לתוך ביתו וכתב שם שכן דעת הריף בתשובה סי’ ו’ הרמב”ן והריטב”א וכ”כ הטור בשם הרמב”ם .והרמב”ן בחידושיו הביא תוספתא מפורשת כדעת הרי”ף וכן פסק מרן המחבר בסי’ קנד’ סא’ .

הראבד’ והמאירי ביארו את הסוגיא בענין אחר ולדבריהם מותר להגביה הבנין ולהרבות בו דיורין אע”פ שפתחו לחצר והובאה דעת הראב’ד ברב המגיד משכנים פה’ הח’ .

העולה מן האמור שלדעת רוב הראשונים אין לפתוח בית דירה לחצר השותפין בגין ריבוי הדרך הגורם לחוסר צניעותא כדמיעקרא כלשון הרשבם’ שם.

ב.טענת ריבוי הדרך בחדר מדרגות דינה כחצר או כמבוי ?

המחבר בחו”מ סי’ קנו’ סא’ כתב וז”ל ” אחד מבני מבוי שביקש לעשות רופא או אומן …בני מבוי מעכבים עליו מפני שמרבה עליהם הנכנסים והיוצאים “ומתבאר שרק לפתוח מעשה אומנות יכולים לעכב אך לא מלבנות בית נוסף אף שמרבה עליהם הדיורים ואע”פ שבסי’ קנד’ סא’ פסק המחבר שבחצר יכולים לעכב יש לחלק שדווקא בחצר ישנה טענת היזק ראייה משום שהיא עומדת לצרכיהם האישיים של בני החצר משא”כ מבוי ולכך רק לפתוח מעשה אומנות במבוי יכולים לעכב שמרבה הרבה דיורים בחצר בגלל הנכנסים והיוצאים.ובנידון דידן יש לצדד שחדר מדרגות דינו כמבוי ולא כחצר שדווקא בזמן התלמוד שימוש בחצר היה שייך בו היזק ראייה אך לא בחדר מדרגות כמו עכשיו.ואפילו המחסן והחצר המשותף לדיירים האידנא אין שייכת טענת היזק ראייה כי השימוש בהם כיום הוא לא למטרות אישיות שיהא שייך בהם היזק ראייה.ולהאמור יש לכאורה לדחות טענת ריבוי הדרך בנידון דידן.

ג. שינוי ופגיעה בבעלות המשותפת מחייבת הסכמת כל השותפים

הרמ”א בחו”מ סי’ קנד’ סא’ בדין חצר ציטט את דברי הטור בזו הלשון. “שכל אחד מבני החצר אין לו רשות לשנות כלל אלא כמו שבנאו או קנאו או ירשוהו יש להם לנהוג בו אפילו בנה עליה על גב ביתו לא יעשה זה פתח לתוך החצר לפי שמרבה עליהם את הדרך..” ומבואר שכל שינוי הפוגע בבעלות המשותפת אסור וטענת ריבוי הדרך היא רק הוכחה שיש כאן שינוי מהותי מצד השותף בנכס המשותף וכעין זה העלה בשו”ת לחם רב סי’ קלט’ שנשאל אם רשאי אחד השכנים לפתוח מרפסת לאויר חצר השותפין וכתב דמדברי הרמ”א הנ”ל נראה שאין השכן רשאי לשנות בלא הסכמת כולם וכ”כ המשכנות ישראל בסי’ ט’.ואע”פ שבשו”ת מנחת יצחק חו’ סי’ קע’ כתב להוכיח מדברי המחבר בסי’קנג’ סה’ שכל שאין בו היזק ראיה יכול לבנות אפילו על אויר חצר חבירו וכתב להתיר לפתוח מרפסת לחצר השותפין עיי”ש ממ’ נראה שבמקום שיש לשכנים גם טענת נזק יש להם זכות למנוע בעדו מלשנות ברכוש השותפות. ולפי זה יש לחלק בין מבוי לחדר מדרגות משום שעל פי חוק בתים משותפים כל חלקי הבית המשותף הקרקע הגגות חדרי המדרגות וכו דין רכוש משותף להם ומכיון שטענת התובעים שישנו שינוי ברכוש עיי’ הוספת הבניה הפחתת ערך הרכוש והפחתת חלק ברכוש המשותף כאשר השינוי בנכס המשותף ברור יש למנוע בעד הנתבע גם בלא טענת ריבוי הדרך שכאמור יש לדחותה.

ד.מהו מנהג המדינה בנידון שהרי מנהג עוקר הלכה ?

המאירי בחזקת הבתים דף ס’ כתב ז”ל “ואף באלו אני אומר שלא נאמרו אלא במקום שיש קפידא .. וכבר הגענו לזמן שאין קפידא בכך ואדרבה ירוח לנו בריבוי דרכים ובאחוזת רעים ושכנים הולכים ובאים ודברים אלו מנהג מבטלם ” ומקורו מהירושלמי ריש השוכר את הפועלים שמנהג מבטל הלכה ואם כן יש לדון בנידון דידן מהו מנהג המדינה בזה .
בחוק בתים משותפים מעוגן גם פסק המחבר שכל שינוי הפוגע ברכוש המשותף או שמסכן אותו או עשוי לשנות את ערכו אסור אלא אם כן קיבל תחילה הסכמת בעל הדירה האחרת. כמו כן נאמר שם אין לקבוע הצמדה של חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות וברור שבמקרה דנן מנהג המדינה חופף לפסק השו”ע.

ה. ישנו חילוק מהותי בין בונה על גג ביתו לבונה על גג חבירו

בהבית והעליה קיז’ עב’ סוגיא דהבית והעליה של שניים שנפלו מבואר שעליון הבא לשנות בגזית שומעין לו בגויל אין שומעין לו וכו’וכה’ ברמב”ם פד’ משכנים ה”ה “וכן בעל העליה בונה אותה אם רצה כשהיתה ואם בא לשנות הכתלים ולהחזיק אין שומעין לו מפני שהוא מכביד על כותל תחתון ” ומבואר שגם כשיש לבעל העליה זכות בניה אין בכוחו לשנות בבניה ולהכביד על הכותל ולפ”ז בנידון דידן שחצי מהגג אינו שלו וגם אם יבנה בחצי הגג השייך לו עדיין קומת הקרקע השייכת לשכנו יש לבעליה לעכב בידו מלבנות מטעם הכבדת הכותל.ואם כן שונה דינו מבונה על גג ביתו ופותח פתח לחצר שבאופנים מסויימים נתבאר שיש בידו לבנות.אמנם יש לדון האם בימינו שתנאי הבניה השתפרו ובוודאי אינם פוחתים בשליש מאורך זמן קיומו של הבית צ”ע אם נוכל לבוא בטענת מרעת לי לאשיתאי.

ו. מחלוקת הראשונים בדין שניים שלקחו חורבה ובנו זה בית וזה עליה אם יש בכוחו של העליון לשנות כרצונו

בבבא בתרא ו’ עא’ אמר רב נחמן אחזיק להורדי לא אחזיק לכשורי רב יוסף אמר אחזיק להורדי אחזיק לכשורי איכא דאמרי ארנ” אחזיק להורדי אחזיק לכשורי וכתב שם הרא”ש סי’ יא’-יב’ מסתברא הלכתא כרב יוסף לפי שהקונה מחבירו ליתן לו רשות לבנות בכותלו לא שכיח שיקנה לחצאין ולפי שעה לא הוצרך אלא להורדי.ואע”פ שמכביד הוא על כותל חבירו ומבואר בהבית והעליה הנ”ל שאינו יכול כתב ר’ יונה שיש לחלק בין שניים שקנו או ירשו בית ועליה שלא זכה בתחילת מקחו בעלייה רק למה שהיה שם בתחילה לשניים שקנו חורבה ובנו בית ועליה שאע”פ שמתחילה סיכך בשקמים כיון שאם היה רוצה לסכך בארזים היה יכול לא הפסיד דינו מפני שלא בנה כך מתחילה.וכן אחזיק להורדי כיון שהחזיק בכותל שלש שנים ונאמן לטעון שלקחו כדי לבנות עליו ויכול לטעון כשלקחתיו מתחילה הייתי יכול לסמוך עליו כשורי לא הפסדתי זכותי זאת.

הרא”ש בהבית והעליה סי’ ג’ כתב בשם הראב”ד שכל דין המשנה שאין ביד העליון להכביד על הכותל כשבא לשנות ממנהג העיר אבל אם מנהג העיר לסכך בזה ובזה יכול לשנות ושכן מבואר בתוספתא ” בית לאחד ועלייה לאחר ורצה בעל העלייה לבנות דיוטא על גבה מקום שנהגו לעשות שתיים ושלש עושה הכל כמנהג המדינה “.
יתכן לומר שר’ יונה אין דבריו סותרים את התוספתא הנ”ל ועיקר החילוק שנקט הוא מעיקר הדין אך בוודאי כשישנו מנהג נלך אחריו וכן העלה הפלפולא חריפתא בהשותפין סקמ’ .אך מהגהות הגר”א על המחבר בסי’ קנד’ סקב’ נראה שר’ יונה והראבד ‘ אכן חולקים. ולהלכה נראה שדעת הטור והמחבר כראב’ד ולא כר’ יונה ומדינא אין לחלק בין קנו ירשו או בנו חורבה .ולפי זה יש לומר שלדעת ר’ יונה אכן לא יועיל כלל מנהג כשקנו והוא יפרש את התוספתא בחורבה שדין השינוי שייך רק כשכך מנהג המדינה אך בקנו או ירשו לא יועיל אפילו מנהג וכ”כ החסדי דוד על התוספתא ועע’ במשכנות ישראל סי’ ג’.וכנ’ מדעת הרשבם’ וסייעתו הנ”ל שנקטו שאין היתר לבנות עליה אפילו על גג ביתו ואיך יפרנסו דברי התוספתא הנ”ל שבמקום שיש מנהג יכול לבנות שתים שלש הדיוטות על גג חבירו ויתכן שהם יפרשו דברי התוספתא כמשנת”ב בדעת הראב’ד .

ז. מחלוקת הבי’ והרמא’ בבאור דעת הראבד’ והכרעת הפוסקים

כתב הרמב’ם פכד’ ממכירה הטז’ המוכר בית לחבירו עמ’ שדיוטה עליונה שלי הרי זו שלו ואם נפלה חוזר ובונה אותה ואם רצה לבנות על גבה בונה כשהיה מקודם והשיג עליו הראבד’ שאפילו בנין חדש בונה וכתב על זה בבי’ סי’ קסד’ שלדעת הרמבם’ מה שמבואר בתוספתא שהולכים אחר מנהג המדינה זה דווקא כשמנהג המדינה שאין השותפים מקפידים ושיש לומר שזוהי גם כוונת הראבד’ אך במקום קפידא לא יועיל מנהג המדינה וכנ’ דעת הבח’ בדעת הראבד’ וכנ’ דעת המחבר בסי’ קסד’ סז’ שהשמיט דעת הראבד’ לפי מה שבאר בבי’ שאין הוא חולק על הרמבם’ ומכיון שהכל הולך אחר מנהג ודעת השותפים פשיטא שנלך בזה אחר המנהג. אמנם ברמא’ שם תפס שהראבד’ חולק וסובר שאפילו כשהשותפין מקפידים הולכים אחר המנהג. אך בשך’ שם סקו’ הכריע כדעת הבי’ והבח’.ומכיון שלדעת ר’ יונה וסייעתו נראה שבקנו או ירשו לא הולכים אחר המנהג וגם לדעת הראבד ‘ יש לומר שזהו דווקא כשאין השותפים מקפידים הדרנא לדינא שאין בכח הנתבע להוסיף בבניה בלא הסכמת השותפים ולפי מה שנתבאר גם מנהג המדינה הוא מחוק בתים משותפים להצריך הסכמת השותפים אם כן ברור שיש בידם למנוע בעדו מלהוסיף.

ח. זכותם של התובעים שלא להיטלטל ממקום למקום

כתב המחבר בסי’ קנד’ סיג’ וז”ל “מי שהיו לו חלונות למטה בכותלו ובא חבירו לבנות בפניהם ואמר ליה אני אפתח לך חלונות אחרות בכותל זה למעלה מאלו אין שומעין לו….. ואפילו אומר לו אסתור לך כל הכותל ואבנה מחדש ואשכור לך בית שתדור בו עד שאבנה יכול לעכב עליו “ומקור דבריו מבבא בתרא ז’ עא’ ואכ’ בוודאי שנדחתה טענת התובע ממה שביקש לפנות שכניו למקום אחר .

ט. מסקנה לדינא

טענת הנתבע נדחתה ואסור לו על פי הדין וגם עפ’ מנהג המדינה להוסיף בבניה ללא הסכמת שותפיו וכן העלה לדינא בשבט הלוי חחומ’ חה’ סי’ רכב’ וכן בספר משכנות ישראל חומ’ סי’ ב’. ובפתחי חושן מנזיקין פטו’ סקנז’ כתב שנראה שרק בעל דירה בבית המשותף יכול לעכב ולא מי ששכר ממנו דירה אא”כ ישנו גם נזק כדייר שאז יכול גם הוא לעכב.
אמנם יש להעיר שכל זה דווקא כשקנה בעל הקומה העליונה את דירתו בסתם אבל אם בזמן הקניה מכר לו הקבלן גם את הגג ואף הצמיד בפנקס השותפים את הגג של התקרה שלו לדירתו ואחר כך מכר הקבלן את שאר הדירות אין שאר השכנים יכולים למנוע בעדו מלבנות שעל דעת כן רכשו את דירותיהם כן העלו המשכנות ישראל סי’ ד ‘והלחם רב בסי’ קלט’ עיי”ש.
את אשר נראה לעניות דעתנו כתבנו וה’ יאיר עיננו ויצילנו משגיאות אמן.

החותמים בברכה
מרכז השו”ת העולמי – “אריאל”