תחומין / כרך יג
ראשי פרקים
א. נשבע לתת לחבירו דבר – אם יורש מקבל
1. חידושו של קצוה"ח – "מוחזק" לענין בכור
2. אומד דעת הנשבע והנותן "מתנה מועטת"
3. הולך מנה לפלוני, ומת אותו פלוני
4. הבחנה בין נשבע ומחוסר אמנה לבין קיום תנאי
ב. הפרשת תרומ"ע על סמך הבטחת הישראל שיתן לו
1. האיסור לחזור בו, כמעניק רשות
2. הצורך בשתי דרשות – "הן צדק" "ושארית ישראל לא יעשו עולה"
3. הסבר דעת רבא בדין "שארית ישראל"
4. "שארית ישראל" ביחס לשליח – חידושו של הר"ן
ג. חזרת המבטיח מבטלת מעשה המובטח
1. הוכחה משיטת ריש לקיש בקנין כסף
2. רשות שימוש במה שניתן בעיסקה בטלה
3. הסבר הרדב"ז על בטול התרומ"ע למפרע
ד. מצות נתינת תרומה ב"מכירי כהונה"
1. באיסור החזרה די לקיום מצות נתינה
2. תפישה במכירי כהונה – השגה על קצוה"ח
ה. אם "מחוסר אמנה" נחשב כקנין
1. הסבר הרמב"ם במשנת "שבולת של לקט" – בטול ברוב בממון
2. אם ומתי פוסק הרמב"ם כר"י ש"עשו אינו זוכה כזוכה"
3. הקושי בדין "מלוה מעות את הכהן" לפי תוס'
ו. ראיית הרשב"א ממכירי כהונה להגבלת תחרות מסחרית
ז. סיכום
* * *
עיסקה מקבלת תוקף משפטי לאחר גמירות דעת ומעשה קנין בין הצדדים. אך יש וצד אחד רק הבטיח כי יתן לחברו דבר ללא מעשה קנין. בגמ' מבואר כי ב"מתנה מועטת" החוזר בו נקרא "מחוסר אמנה". אין צריך לומר כי הנשבע ליתן דבר לחבירו אסור לו לחזור בו. כמו כן כהן הרגיל לקבל מתנות כהונה מישראל ידוע נקרא בשם "מכירי כהונה", ומניחים אנו כי גם בפעם הבאה יקבל מידי מכירו את התרומה, וכיוצ"ב.

נשאלת השאלה: האם יש, ומהו התוקף המשפטי של אלו? למשל, אדם נשבע ליתן לחבירו דבר ומת חבירו, החייב הוא לתת ליורשיו? הרשאי חבירו (המובטח) להסתמך על ההבטחה, ולהתיחס לאותו דבר כאילו הוא שלו, להפריש עליו מעשרות, לקדש בו אשה וכיוצ"ב? בגמ' מצינו עוד מושגים דומים, האוסרים או מניחים שאין אדם חוזר בו
-372-
מדבריו – כמו "שארית ישראל לא יעשו עולה"; "מנהג רמאין" – מהי משמעותם המשפטית של קביעות אלו? האם רק מצוה או איסור כאן, או שמא יש גם שאלו נחשבים כקנין?

א. נשבע לתת לחבירו דבר – אם יורש מקבל
1. חידושו של קצוה"ח – "מוחזק" לענין בכור
כתב בקצות-החשן רעח,טו:
מסופקני באחד שנשבע ליתן לחבירו חפץ פלוני, ומת המקבל קודם שהגיע המתנה לידו – אם הוה ראוי לגבי בכור, כיון דשבועה אינו עושה קנין; או נימא כיון דצריך לקיים שבועתו, ואסור לחזור בו, הוה ליה החפץ שנשבע לתת לו כמו מוחזק. ויש ללמוד דבר זה, דהוי מוחזק, מדברי תוס' (ב"ב) פ' יש נוחלין קכג,ב ד"ה במכירי כהונה, וז"ל: "בכל דוכתיה עביד מכירי כהונה כמוחזק (גיטין ל,א). והיינו טעמא, משום דזהו מתנה מועטת, ואסור לחזור בו, ואפילו בדברים בעלמא. ואף ע"פ שאם רצה לחזור יכול, מ"מ כל כמה דלא הדר ביה הוה כמוחזק" – עכ"ל. וא"כ מכש"כ בנשבע או נתן תקיעת כף ליתן חפץ פלוני, דהוי מוחזק לגבי בכור.
קשה להבין, איך יתכן שבגלל שאסור לחזור בו, ייחשב כמוחזק, והבכור יטול פי שנים. והרי מסברה נראה שאינו יורש כלל מה שנשבע הנותן ליתן למוריש, שאין ירושה אלא בדברים שהם של המוריש. אבל אם המוריש עצמו לא קנה מה שנתחייב הנשבע ליתן, מה ירושה יש בזה? ואם כן, צריך להיות שלא יירשנו לא בכור ולא פשוט.

וכן קשה על התוס', שכתבו שמכירי כהונה אינו קנין, אלא שאסור לבעלים לחזור משום הן שלך צדק, ולכן בכור נוטל פי שנים – כיצד שייכת ירושה בדבר שיש בו רק איסור לחזור מליתן ליורשים?

2. אומד דעת הנשבע והנותן "מתנה מועטת"
נראה, שהנשבע ליתן חפץ לראובן ומת ראובן, חייב הנשבע ליתן ליורשיו, לא מטעם שירשו את השבועה, אלא משום שכך מונח בשבועתו שיתן לראובן או ליורשיו. כך אנו אומדים מחשבתו של הנשבע. וכן, האומר ליתן מתנה לראובן, אנו אומדין כוונתו, שרוצה ליתן לראובן או ליורשיו, וממילא אסור לחזור בו מליתן ליורשיו משום הן שלך צדק. כמבואר בב"מ מט,א.

ואין להקשות ממה שאמרו בגמ' גיטין יד,ב –
הולך מנה לפלוני, והלך ובקשו ולא מצאו, [שמת] – תנא חדא: יחזרו למשלח, ותניא אידך: יחזרו ליורשי מי שנשתלחו לו. לימא בהא קא מפלגי, דמר סבר הולך כזכי דמי [וכיון שזכה בהן בחייו, נותנו ליורשיו]; ומר סבר דהולך לאו כזכי.
והשתא אם כדברינו, שאנו אומדין כוונת הנותן, שרצונו ליתן לפלוני או ליורשיו – אמאי יחזרו למשלח, למה לא יתן ליורשיו כמו שאנו אומדים כוונתו?
ונראה לומר, שעד כאן לא אמרו, שכך כוונתו של הנותן, ליתן גם ליורשי ראובן, אלא במקום שאם לא יתן יעבור הנותן על איסור – וכגון שנשבע ליתן חפץ לראובן ומת, שנמצא שעבר הנשבע על שבועתו שלא נתן לראובן. לכן אנו אומדין, שכיון שנשבע,
-373-
יתן לראובן או ליורשיו. משא"כ באמר לשליח 'הולך מנה לפלוני', ולא נשבע, שאם לא נתן לראובן לא עבר – בזה אין אומדנא שרוצה ליתן גם ליורשיו, כי מדוע נאמר כן, האם בגלל אבות יתן לבנים?!
אכן במכירי כהונה, שדומה למתנה מועטת שאסור לחזור בו משום הן שלך צדק, בזה יש אומדנא שרוצה ליתן גם ליורשיו, כדי שלא יעבור על הן שלך צדק, כשלא נתן לכהן ומת הכהן. ולפי"ז יש לומר, שמה שאמרו "הולך מנה לפלוני", בדוקא נקטו 'מנה', שהוא מתנה מרובה, ואין איסור לחזור בו. אבל להוליך מתנה מועטת לפלוני, ומת – יתן ליורשי מי שנשתלחו לו. 1

3. הולך מנה לפלוני, ומת אותו פלוני
אכן אם כן, שבדוקא נקט 'הולך מנה', קשה: איך נפרש מה שאמרו שם בדף יד,א, "הולך מנה לפלוני שאני חייב – אמר רב: חייב באחריותו, ואם בא לחזור אינו חוזר. ושמואל אמר: מתוך שחייב באחריותו, אם בא לחזור חוזר." וקשה, מה טעם נקטו כאן 'מנה'?
ונראה לומר לפי מה שכתבו תוס' שם בד"ה לא, על מה שאמרו שם –
לימא בהא קא מפלגי, מר סבר הולך כזכי, ומר סבר הולך לאו כזכי. לא, דכ"ע הולך כזכי דמי, והכא בהא קא מפלגי, מר סבר לא אמרינן מיגו, ומר סבר אמרינן מיגו.
וכתבו התוס' שם, ובדף יא,ב ד"ה כל האומר, שבאומר הולך מתנה, אין אומרים הולך כזכי. רק בחייב לו אומרים הולך כזכי. וכן באומר הולך שטר שחרור לעבדי, אומרים הולך כזכי, "דאי לאו דעבד ליה נייח נפשיה, לא הוה משחרר ליה", ולכן חשיב כחוב, והולך כזכי. ולפי"ז יש לומר, שבאומר הולך מתנה מועטת, שחייב לקיים מה שאמר מחמת הן צדק, לכן אומרים הולך כזכי, כיון שחייב הוה כחוב; אבל באומר הולך מתנה מרובה, אין אומרים בו הולך כזכי. ולכן מובן מה שאמרו במחלוקת רב ושמואל, שאומר 'הולך מנה שאני חייב לפלוני' – שאילו אמר 'הולך מתנה מועטת', גם במתנה לדעת רב אינו יוכל לחזור בו – כיון שחייב, הרי זה כחוב. לכן אמרו 'הולך מנה שאני חייב לו' – לדייק שרק בחוב סובר רב שאינו יכול לחזור בו, ולא במתנה.

וצ"ע לדינא בזה, אם במתנה מועטת הולך כזכי. מסברה נראה לכאורה, שמתנה מועטת הרי זה כחוב, ולא גרע מהולך שטר שחרור לעבדי, שנחשב חוב, אף שאין איסור לחזור. א"כ גם מתנה מועטת ייחשב חוב, שכל שחייב רוצה שיזכה עבורו. ובפרט שראינו
-374-
(ב"מ מט,א) שמחמת איסור חזרה במתנה מועטת יכול בן-לוי לסמוך שלא יחזור בו, ויכול להפריש אותו לתרומת מעשר על מקום אחר, וכמו שמבואר להלן בפרק ב.

אמנם יש לומר, שאם אמר לחבירו 'הולך מתנה מועטת לפלוני', יכול לחזור בו, שלא נתחייב ליתן ולזכותו, שהרי אמר הולך. וא"כ לא הבטיחו אלא שילך ויתן. ולכן, כל שלא הגיע לידו, לא הבטיח. ולכן אין אומרים בזה הולך כזכי. ולפי"ז, אם אמר ליתן מתנה מועטת לחבירו, ואחר כך אמר לאחד שיוליך המתנה לזה שהבטיח – בזה נאמר הולך כזכי. וכן בנשבע ליתן לחבירו מתנה מרובה, ואמר לאחד הולך מתנה לזה שנשבעתי לו – בזה נאמר הולך כזכי, וזכה מיד.

4. הבחנה בין נשבע ומחוסר אמנה לבין קיום תנאי
ולפי"ז, מה שמתנות כהונה במקום שנותן למכירי כהונה נחשב למוחזק, אינו מטעם ירושה, אלא שכשם שאנו אומדין במבטיח ליתן לשני, שכוונתו ליתן לו וגם ליורשיו, אם לא יהיה המקבל, כך אומדין שכוונתו ליתן גם לבכור פי שנים, כדין ירושה. וכוונת התוס' בב"ב קכג,ב, ד"ה הכא, שכתבו שבמכירי כהונה "כל כמה דלא חזר בו הוה כמוחזק", היינו שכך רצונו של האומר ליתן, שיתן גם לבניו כאילו היו מוחזקין, ויתן לבכור פי שנים.

ודומה לזה מצינו בגמ' גיטין עד,א:
ת"ר: הרי זה גיטך, על מנת שתתני לי מאתיים זוז, ומת. נתנה [לפני מותו] – אינה זקוקה ליבם. לא נתנה – זקוקה ליבם [ולא סגי ליתן ליורשים]. רבן שמעון בן גמליאל אומר: נותנת לאביו או לאחיו או לשאר קרובים וכו'. דמר סבר, לי ולא ליורשי; ומר סבר, לי וליורשי.
הנה מבואר שזה שנותן ליורשיו אינו משום ירושה – שהרי לא רק שלא זכה הבעל במאתים זוז, אלא אין גם חיוב על האשה ליתן מאתיים זוז. שכך הדין בכל תנאי, שאין המקבל חייב לקיים התנאי, וכמו שכתב הרא"ש יבמות פ' מצות חליצה סי' טו. ובע"כ שהטעם שנותן ליורשיו, שכך כוונת הבעל, שע"מ כן נותן הגט, שתתן לו או ליורשיו.

ויש לעיין, האם כשנותנת ליורשים, נותנת לבכור פי שנים – האם הוא משום שכך כוונת התנאי, שתתן ליורשים כאלו הוה מוחזק; או שעד כאן לא אמרינן כן, אלא במכירי כהונה או בשבועה, שיש חיוב עליו ליתן – לכן אומדים שכך רצונו שיתן לבכור פי שנים, כאילו היה חייב ממון, והיה נחשב מוחזק – משא"כ במתנה על מנת שתתן ליורשים, כוונתו שיתן ליורשים כאילו היה ראוי.

בחשק-שלמה גיטין שם כתב:
לכאורה תמוהין הדברים, שנותנת לאביו או לאחיו או לאחד מהקרובים – דהא ע"כ איירי שיש כאן יבם, דצריכה לקיים התנאי, שלא תזדקק ליבום. א"כ היכי יכולה ליתן לאחד מן הקרובים, הא היבם קודם לשאר קרובים? ובשלמא הא דאמר שנותנת לאביו, ניחא – אף דהיבם קודם לאב, מ"מ כיון דאם נותנת לאב מתקיים התנאי והגט גט, נמצא דבטל הזיקה למפרע והוי כשאר אח, דקיימא לן אב קודם לאח. ועוד, דהך מאתים זוז אינו אלא ראוי, וקיימא לן דאין היבם נוטל בראוי כבמוחזק. אבל לשאר קרובים – קשה. ונראה ליישב, דאיירי דהיבם קטן, וכה"ג הדין דנותנים לקרובים עד שיגדיל וכו'. וכן מבואר בחו"מ סי' רפח ס"ח וכו'. וזה נראה נכון. ובפשוטו יש לומר, דהיבם מוחל הירושה, ואינו רוצה
-375-
לקבל כדי שתזקק ליבום 2, אז נותנת לשאר קרובים.
והמתבאר בדבריו, שנדון כראוי ולא כמוחזק. וזה כהצד שכתבנו לחלק בין נשבע ומחוסר אמנה לבין קיום תנאי.

ב. הפרשת תרומ"ע על סמך הבטחת הישראל שיתן לו
1. האיסור לחזור בו, כמעניק רשות
בגמ' ב"מ מט,א:
ישראל שאמר לבן לוי, כור מעשר יש לך בידי, [שעשרתי מפירותי ואתננו לך] – רשאי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר. אי אמרת בשלמא לא מצי הדר ביה [המבטיח לחבירו מתנה מועטת] – משום הכי רשאי, [שיש לו לסמוך על מה שכתוב "שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב", ולא יתננו ללוי אחר; והא מתנה מועטת היא, שאין לישראל אלא טובת הנאה, שהיה בידו מתחילה לתת לכל בן לוי שירצה – רש"י]. אלא אי אמרת מצי למיהדר ביה – אמאי רשאי, אשתכח דאכיל טבלים.
בדרוש-וחידוש הקשה ר' עקיבא אייגר:
תמוה לי, הא מ"מ לא קנה הלוי, ואינו יכול לקרות שם תרומה עליה בדבר שאינו שלו וכו'. ולזה נראה עיקר, כמו שתירץ השיטה מקובצת, דלא גרע מנותן רשות לחבירו שיתרום מכרי על תבואה שלו. ומה שהקשה [בקצה"ח סי' רד] הא המעשר אינו לישראל, ואין בו אלא טובת הנאה, ואיך יכול לקרות שם? לענ"ד הא מבואר ברמב"ם פ"ג ה"ב מהל' תרומות, דהישראל יכול להפריש תרומת מעשר וליתן המעשר ללוי אחר שהפריש ממנו תרו"מ. וא"כ שפיר יכול להרשות להפריש, 3 כאילו מפריש בשליחותו. 4
-376-
ויש לעיין, שא"כ מה הוכיחו בגמ' שהנותן מתנה אינו רשאי לחזור, מזה שיכול בן-לוי לעשותו תרו"מ, ואם רשאי לחזור נמצא אוכל טבלים, והרי בזה שאומר ליתן ללוי נותן לו רשות שיפריש תרו"מ, ואז, גם אם היה רשאי לחזור, בכל זאת תחול הפרשת תרומת המעשר של הלוי.

וצריך לומר, שעד כאן לא אמרו, שבאמירתו לבן לוי שנותן לו המעשר, הרי זה כאילו אמר לו שיכול לעשותו תרו"מ, אלא אם אינו רשאי לחזור. אבל אם מותר לו לחזור, אינו נותן רשות.

אכן אם כך, קשה קצת לשון הגמ' "אי אמרת רשאי לחזור, אשתכח דאכיל טבלים" – מהו לשון 'אשתכח', היה לו לומר 'אי אמרת רשאי לחזור, איך רשאי לעשותו תרו"מ, והרי אין לו רשות מהישראל.' ואילו מלשון 'אשתכח' נראה שרק בזמן שחזר בו הישראל, אז אשתכח שאכיל טבלים; אבל אם לא חזר בו, אשתכח שאכל מעשר שאינו טבול לתרומת מעשר.

לכן נראה לומר, שלעולם כל שאומר ליתן לבן-לוי, מונח באמירתו שנותן רשות גם להפריש תרו"מ. ואין נ"מ בין אמר ליתן מתנה מרובה, לבין אמר ליתן מתנה מועטת, אלא שכך אנו אומדין כוונתו, שנותן רשות להפריש תרו"מ אם לא יחזור בו. אבל אם יחזור בו – על מנת כן לא נתן רשות. ולכן, באומר ליתן מתנה מרובה, אף שאם לבסוף לא חזר בו אשתכח שאם הפריש המקבל תרומה ומעשר חל התרו"מ, מכל מקום אם חזר בו אשתכח שאכל טבל. ולכן מקשה שפיר, אם מותר לחזור ממתנה מועטת, איך יעשנה תרו"מ על מקום אחר, והרי אם יחזור בו אשתכח שאכיל טבל. אבל אם אסור לחזור בו, אין לו לחשוש שמא יחזור בו, כיון שאסור לחזור בו. 5
אכן יתכן לומר, כי במתנה מרובה לא רק שהמקבל אינו רשאי להפריש תרו"מ מחשש שהנותן יחזור בו, אלא שגם אינו יכול להפריש כי אין אומדנא שנותן לו רשות לעשות כן. וכן משמע בהגהות מיימוניות הל' מלוה ולוה יא,ב שהביא דעת ר"ת דכל מתנה שאמר אחד לשליח תן מתנה לפלוני אם המקבל עשיר צריך להימלך בו שנית. ואם כן כש"כ שאם רק הבטיח ליתן מתנה לחבירו, אין חבירו יכול ליטול המתנה. ואף לדעת הרא"ש בכתובות פ"ה סי' ד, שמסברה אין צריך להימלך בו שנית (בהגהות הגרי"פ מחק מהרא"ש ומהרי"ף מה שהביאו מהירושלמי שאם אמר לאחד שיתן מידי לעשיר שצריך להמלך בו שנית), ונראה בדעתו שאף במתנה מרובה כך הדין שאין צריך להימלך, שהרי הסביר למה הדין באומר לעדים שיתנו שטר מתנה על קרקע שצריכים להמלך, והרי סתם קרקע מתנה מרובה, מ"מ נראה שזה רק באומר לשליח שיתן, שכל שמינה שליח יכול השליח ליתן ואין צריך לחשוש שחזר בו, וביותר שגם אם יחזור בו בלב
-377-
נראה שיכול השליח ליתן, ויש להאריך בזה ואין כאן מקומו. אבל אם רק אמר ליתן ולא מינה שליח, נראה לכו"ע שאין המקבל יכול ליקח מעצמו ולא להפריש תרומה מהפירות. ונראה, מה שהירושלמי סתם ונראה מדבריו שגם במתנה מועטת צריך להמלך בו שנית, יש לדחות, ששם רב הוא שאמר כן, ודעת רב היא שדברים אין בהם משום מחוסרי אמנה, וגם במבטיח מתנה מועטת מותר לחזור בו. ולפי"ז, מה שר"ת פוסק כהירושלמי, היינו רק במתנה מרובה ולא במתנה מועטת, שדומה למבטיח לעני, שאין צריך להימלך בו שנית.

2. הצורך בשתי דרשות – "הן צדק" "ושארית ישראל לא יעשו עולה"
עוד יש לעיין במה שכתב רש"י, שכיון שאינו רשאי לחזור, יכול בן-לוי לסמוך על מה שכתוב "שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב". וקשה, למה לא פירש רש"י, שבן-לוי יסמוך על מה שכתוב "הן צדק", שמכאן למדים שאסור לישראל לחזור בו. וכן יש להקשות להיפך: למה אמרה הגמ' שאסור לחזור ממתנה מועטת משום שכתוב "הן צדק", למה לא למדו זאת מהפסוק "שארית ישראל", והרי הגמ' עצמה (קידושין מה,ב) – בההוא דאמר לקרובו, [אני רוצה לקדש בתי הקטנה], והיא [אשתו] אמרה לקרובה, כפתיה [בדברים והודה לה לתתה לקרובה, ועשו סעודה לחיבת חיתון, וזימנו את קרוביהן]. עד שאכלו ושתו אתא קריביה באיגרא וקדשה בסתר, ועדיין לא קבל אביה קידושין מקרוב של אשתו – "אמר אביי: כתיב 'שארית ישראל לא יעשו עולה' [ולא חיישינן בהא שמא נתרצה האב דלא הדר מדיבוריה] וכו'." וקשה, למה לא אמר אביי, כתיב 'הן צדק' – שיהיה הן שלך צדק. ומסתבר שהבטחה לקבל קידושין היא מתנה מועטת, כיון שאינו מפסיד בכך. ואם תמצא לומר שנחשב למתנה מרובה, אם כן צריך לומר ש'שארית ישראל לא עולה' נאמר גם על מתנה מרובה – וקשה, א"כ איך אמרו שמותר לחזור ממתנה מרובה?
ונראה לומר, שצריכים היו להביא את הפסוק "שארית ישראל", כיון שאמנם המבטיח לקדש בתו לפלוני, אסור לחזור, מכח הדרשה 'הן צדק'. אבל מ"מ עדיין אין לנו ראיה לומר שלא נתרצה האב בקידושי שני – אולי מתרצה אדם לשני, אף שאסור. לכן הביא אביי את הפסוק 'שארית', להוכיח שישראל אינם עושים עולה, ואינם מדברים כזב. ולכן אין לחשוש שחזר בו ועבר בהן צדק, שהרי אין ישראל עושה עוול. וזוהי גם כוונת רש"י, שבן-לוי מותר לעשותו תרו"מ, ואינו צריך לחשוש שמא יחזור בו הישראל – שהרי אם יחזור, נמצא שעשה עוול, שעבר בהן צדק, וישראל אינו עושה עוול, כפי שנדרש הפסוק "שארית ישראל".

3. הסבר דעת רבא בדין "שארית ישראל"
רבא, שם בקידושין, אמר טעם אחר למה לא חיישינן שמא נתרצה האב לקידושין של השני – "אין אדם טורח בסעודה ומפסידה". ואמרו: מאי בינייהו [בין טעמו של אביי לבין טעמו של רבא]? דלא טרח [בסעודה – לאביי, מכיוון דאודי לה, תו לא הדר, ולא חיישינן לשמא נתרצה]. ולפי"ז קשה, למה מותר לבן-לוי לסמוך על סברת 'שארית ישראל' ולאכול המעשר, ואילו בקידושין לא סמכינן על סברה זו.

לפי מה שהעלינו, יש לומר, שאין סומכין על סברת 'שארית ישראל', אלא שלא לחשוש שמא יחזור בו, כהאי דבן- לוי – שבשעה שמפריש תרו"מ שפיר מפריש, אלא שאם יחזור בו, יתברר שלא הפריש כדין. בזה סומכין על סברת 'שארית ישראל', ואומרים
-378-
שאין לחשוש שמא יחזור בו. אבל אם בשעה שמקדש השני יש לחשוש שמא בשעה זו עצמה חזר האב ממה שהבטיח לראשון, וקידושי שני הם קידושין – בזה סובר רבא, שחוששין שמא חוזר בו.

ויש ליתן טעם לחילוק על פי מה שכתב הרשב"א בתשובה – הביאו הב"י חו"מ בסי' כט, מחודש יג – באחד שהוציא שטר שקנה כרם, והביא המוכר עדים שמכרו בתנאי ולא נתקיים. ופסק הרשב"א, שיש כאן תרי ותרי; והכרם ביד הקונה, כיון שירד ברשות – שהרי גם אם מכר בתנאי, יש רשות ללוקח לירד לכרם – ומספק אין מוצאין הכרם, אף שהמוכר מרא קמא. כן יש לומר, שלכן אין חוששין שיחזור, כיון שמה שמפריש כדין אין חוששין שיתבטל, ואין הולכין אחר חזקת איסור טבל. משא"כ אם הספק הוא בשעת הקידושין, שמא חזר בו מהסכמתו, כיון שלא נתקדשה לראשון רק שהסכים האב.

4. "שארית ישראל" ביחס לשליח – חידושו של הר"ן
אכן מדברי הר"ן קידושין (כב,ב מדפי הרי"ף) לא נראה כן, וז"ל:
ומינה, דמי שמינה שליח ליקח לו קרקע, והלך ולקחו סתם – יכול לומר, לעצמי לקחתי. מיהו נראה לי, דדוקא בקרקע סתם; אבל בקרקע מיוחד – כיון שהוא מנהג רמאין, כדאיתא בדף נח, לא מצי אמר, ד"שארית ישראל לא יעשו עוולה".
הרי שגם במקום שדנין על זמן זה, אם חזר בו, ג"כ סומכין על סברת "שארית ישראל לא יעשו עוולה", וצ"ע. ויש לתרץ לפי דברי ר"ת המובאים ברא"ש.

ברא"ש קידושין פ"ב סי' כה, כתב:
מכאן מדקדק ר"ת, דאם שידך אדם אחת מבנותיו, ואמר המשדך 'בתך מקודשת לי', אמרינן שהמשודכת מקודשת, משום "שארית ישראל לא יעשו עוולה", כדאמרינן לעיל מה,א וכו'. ולא להורות הלכה למעשה אמר כן וכו'.
ובשו"ע אה"ע לז,טו פסק, ששניהם צריכים גט, ואין סומכים על סברת ר"ת. ולכאורה קשה להבין סברת ר"ת, והרי רבא חולק על אביי, ואינו סובר שסמכינן על סברת "שארית ישראל וגו'"?
ונראה, שר"ת סובר, שבמקום שנעשה דבר סתם – כמו אומר 'בתך מקודשת לי' – סומכין על סברת 'שארית ישראל', שהכוונה במלה 'בתך' היינו המשודכת. וכן יש לומר בדעת הר"ן, שכל שקונה השליח בסתם, הולכין אחר סברת 'שארית ישראל', וגם רבא מודה לזה. משא"כ במקום שאין הדבר נעשה בסתם – כההיא עובדא דאביי ורבא בקדושין. ומ"מ לא סמך ר"ת על סברה זו למעשה, כיון שיתכן שלדעת רבא גם בזה אין סומכים על סברת 'שארית ישראל'. ומה שסומך הלוי לעשותו תרו"מ, היינו מטעם שכתבנו שכעת בודאי יש לו רשות לעשותו תרו"מ, ורק שלא לחשוש שמא יחזור על זה, סומכין על סברת 'שארית ישראל'.

אלא שלפי"ז יוצא שהשו"ע, שפסק דלא כר"ת, כש"כ שחולק גם על סברת הר"ן. ואינו כן, שהרי בחו"מ קפג,ב פסק הרמ"א כהר"ן, ששליח שקנה שדה מיוחדת, קנה משלח; ואילו באהע"ז לא השיג הרמ"א על דין השו"ע, שכולן צריכים גט. זולת אם נאמר שהרמ"א חשש להחמיר באיסורי אשת-איש ואחות-אשתו, ואילו בממון לא החמיר. וא"כ יוצא שמעיקר הדין מקודשת המשודכת, וצריך עיון. 6
-379-
ג. חזרת המבטיח מבטלת מעשה המובטח
1. הוכחה משיטת ריש לקיש בקנין כסף
אף כי אסור למבטיח מתנה מועטת לחזור בו, והמובטח רשאי להסתמך על דבריו, מכל מקום אם חזר בו, הוברר למפרע שהתבטל מעשהו. כך יש להוכיח מזה שיכול הישראל לחזור בו ממה שהבטיח לבן-לוי, ואז יתבטל תרו"מ שתרם הלוי, ראה להלן ג3/. בפשטות נראה, שאם בן-לוי קידש אשה במעשר שאמר הישראל ליתן לו, ג"כ מקודשת, מאותו טעם שכתב הרע"א, שנעשה הלוי כשלוחו של הישראל ליתן המעשר לאשה שתתקדש, וחלים הקידושין. ומסברה אין חילוק בין שיפריש תרומות ומעשרות לבין שיקדש אשה. וא"כ קשה מה שאמרו בגמ' ב"מ מח,א במחלוקת ר' יוחנן וריש לקיש – שלדעת ר"י דבר תורה מעות קונות, וחכמים בטלו הקנין, שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעליה; ולדעת ר"ל מן התורה משיכה קונה ולא מעות – דמ"מ אם נתן מעות וחזר בו, קאי במי שפרע. וכתב רש"י, שם ד"ה קאי באבל:
ונפקא מיניה [אם מעות קונות מן התורה, או אינן קונות] לענין איסורא, כגון אם קידש בו את האשה – לר"י הוו קידושין, דמדאורייתא קנייה, ודידיה הוא: לר"ל לא הוה קידושין.
בדרוש-וחידוש נסתפק רע"א, אם כוונת רש"י שהלוקח קידש אשה בחפץ אשר קנה בכסף, והקנה החפץ בסודר לאשה, וקידשה (אבל אם קידש הלוקח בחפץ שקנה בכסף, לכו"ע אינה מקודשת, שכיון שבטלו חכמים קנין כסף גם מן התורה, אין החפץ של הקונה. מהטור סי' קצח מבואר שהמוכר קידש אשה במעות, ולר' יוחנן מקודשת). 7 עכ"פ לדעת הכל, לר"ל, אם הלוקח קידש אשה בכלי, אינה מקודשת.

וקשה, אמאי אינה מקודשת לריש לקיש, והרי גם בדברים בעלמא צריכה להיות מקודשת, כיון שדברים יש בהם מחוסרי אמנה, א"כ המוכר נתן ללוקח רשות לקדש אשה בכלי. וכ"ש כשיש מי שפרע, שחמור יותר. אלא ע"כ, שמה שאמרו שיכול לעשר היינו, כל זמן שלא חזר בו. אבל אם חזר בו, מתבטל המעשר. וכן הדין בקידושין – אם יקדש הלוקח, ולא חזר בו המוכר, מקודשת. אבל אם חזר בו וקיבל מי שפרע, מתבטלים הקידושין. והטעם הוא כמו שכתבנו, שעל דעת כן, שיחזור בו, לא הסכים, שיקדשנה הלוקח. ועיין להלן פרק ד2/.

ואין לומר, שהטעם שאינה מקודשת אף שיש לו רשות לקדש, מ"מ אין האשה סומכת דעתה שמא יחזור הלוקח ויקח המעות, שא"כ גם לר' יוחנן לא תהיה מקודשת שמא
-380-
יחזור הלוקח. אכן אין זו קושיה, שלר' יוחנן אף שבטלו חכמים קנין מעות לא בטלו אלא לענין החפץ, אבל לא בטלו לענין שהמוכר זכה במעות, ואם יחזור הלוקח לא יתחייב להחזיר גוף המעות אלא מעות אחרות. משא"כ לר"ל, אם יחזור הלוקח יצטרך להחזיר גוף המעות, ולכן אין האשה סומכת דעתה. והרי זה כקידש אשה בשטר חוב דאחרים, שאמרו שם סברה דלא סמכה דעתה שמא ימחול הבעל ללווה. וגם למי שסובר שסמכה דעתה, הוא משום שסברה שלא ימחול, משא"כ כאן שחוששת האשה שיחזור הלוקח.

2. רשות שימוש במה שניתן בעיסקה בטלה
אכן בתוס' ב"מ מ"ג,א ד"ה מאי כתבו:
ועוד יש לומר, דלר' יוחנן דאית ליה דבר תורה מעות קונות, לא הפקיעו כח שיש לו למוכר להשתמש במעות, שיכול להשתמש בהם כיון שמעות קונות מן התורה. אבל לר"ל ודאי כיון דאין מעות קונות, אסור להשתמש במעות.
ונראה מפשטות דבריהם, שאין אומדנא של הלוקח להרשות למוכר להשתמש במעות עד שימשוך. וצריך ביאור מאי שנא ממתנה מועטת שמותר למקבל לעשר הפירות. ואולי שאני מתנה שנותן ברצון, ולכן תולים שמסכים גם שיפריש מעשרות גם לפני שעשה קנין המועיל, שלא יוכל לחזור בו. משא"כ לוקח – יש לומר שאדרבה אין רצונו שישתמש המוכר במעות, שמא יחזור בו המוכר ולא יהיו לו מעות להחזיר לו, או שלא ירצה להחזיר מעות ויתן לו מטלטלים. לכן יש לו קפידא שלא יוציאם. ונראה שהכרח לומר כן, שהרי במוכר פירות דקל לחברו, שלא קנה משום דקיי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ומ"מ אם תפס הלוקח הפירות אין מוציאין מידו, כמו שנפסק בחו"מ רט,ד. והטעם דאנן סהדי דניחא ליה דליקו בהימנותיה. ואע"ג שהיה יודע שיכול לחזור, לא היה חוזר, וכמש"כ התוס' ב"מ סו,א ד"ה התם (ועיין קצה"ח רט,ה). וקשה, א"כ למה אסור למוכר להשתמש במעות שקבל מהלוקח, אף שאין מעות קונות מ"מ נאמר דניחא ליה דליקו בהימנותיה ואינו רוצה לחזור בו. ובע"כ שבנותן מעות לקנות יש קפידא שלא יקנה המוכר, ומטעם שכתבנו. ומדוע לר' יוחנן לא נאמר כן, שאחר שבטלו חכמים קנין מעות ויכול לחזור בו שוב יש לקפידא מקום לנוח? לכן צריך לומר, שאין ללוקח קפידא שלא יקנה המוכר המעות, אלא שמ"מ אין כאן אנן סהדי שרוצה בכך כל שחושש שהמוכר יחזור בו. או שנאמר, כיון שכך הדין לר"י – שהמוכר קונה המעות, שלענין זה לא בטלו, והלוקח אינו קונה החפץ – שוב כשנותן המעות, על דעת חכמים נותן, שיהיה כמו שתקנו. 8
-381-
והנה המוכר פירות דקל ותפס הלוקח ועשרן, פשוט שמועיל מה שעישר, שהרי קנאם. אכן אם עישר הפירות לפני שתפס ואח"כ תפס, לפי מה שהעלנו שבמתנה מועטת יכול לעשרן ומטעם שנעשה כשליח הבעלים, א"כ גם בקנה פירות דקל לכאורה כך הוא, שהרי אנן סהדי שרוצה שיקבלם הלוקח. אכן אם חזר בו המוכר לפני שתפסם, בזה תתבטל ההפרשה, והטעם שכך האומדנא שנעשה כמינהו שליח להפריש בתנאי שלא יחזור בו. אבל אם בסוף יחזור בו, שוב אינו רוצה שיהיו הפירות תרומה ומעשר, וצ"ע בזה ועיין בנתיבות-המשפט.

3. הסבר הרדב"ז על בטול התרומ"ע למפרע
ברמב"ם הל' מעשרות ז,ח:
ישראל שאמר לבן-לוי, כור מעשר יש לך בידי – רשאי בן-לוי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר, אע"פ שלא משך. ואם נתנו הישראל ללוי אחר, אין לו עליו אלא תרעומת.
וברדב"ז שם:
נראה, שאין התרעומת על שהבטיחו על שקר לבד, אלא על שהאכילו טבלים. שאם הניחו לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר, ואם נתנו ללוי אחר, נמצא שאכל טבלים למפרע, ואין לך תרעומת גדול מזה. ומסתברא לי, שכל מה שתיקן זה הלוי אפילו קודם שנתנו ללוי אחר, לא הוה מתוקן, כיון שנתנו ללוי אחר, ונתברר למפרע שלא היה של לוי זה, וצריך לחזור ולתקן מעשרותיו מן הודאי, ולא מן הספק. ואם אכלו, אין לו אלא תרעומת.
וזה כמו שכתבנו, שנתינת רשות של הישראל ללוי להפרשת תרו"מ, הוא בתנאי שלא יחזור בו. וכל שחזר, נתברר למפרע שלא היה שלו להפריש.

ד. מצות נתינת תרומה ב"מכירי כהונה"
ועדיין צריך ביאור מה שאמרו בגמ' גיטין ל,א, במלוה מעות את הכהן, הלוי והעני, מפריש עליהם בחזקת שהם קיימין. ובגמרא שם הקשו:
ואע"ג דלא אתו לידיה?! [בתמיה, אע"פ שאינו נותנן לכהן ויחזירם לו, קתני מתניתין דיפריש עליהם. וכיון דלא מטו לידיה, מאן זכי להאי כהן הך תרומה שיקבלנה זה בחובו, והאיך יצא ידי נתינה?] אמר רב: במכירי כהונה וכו'.
לא נתיישב איך קיים דין נתינה, לפי סברת התוס' בב"ב שמכירי כהונה אינו קנין, אלא שאסור לחזור בו משום שדומה לאומר ליתן לחבירו מתנה מועטת. א"כ איך יצא ידי נתינה? ובזה לא שייכת סברת רע"א הנ"ל.

1. באיסור החזרה די לקיום מצות נתינה
ונראה לומר, על פי מה שכתב נתיבות-המשפט (רמג,ח) ליישב קושית קצות-החשן, איך יתכן מה שאמרו שמתנות כהונה משגרין לחרש שוטה וקטן – לפי הסוברים שאין זכיה לשוטה, איך יזכה השוטה? ואם לא קנה השוטה, איך קיים מצות נתינה? ותירץ נתה"מ:
הא דמשגרין לחש"ו, הטעם הוא דהא דכתב רחמנא 'ונתן', לאו משום דיש חיוב על הבעלים [ליתן], רק שרחמנא זיכה לבעלים בטובת הנאה, שהם יכולים ליתן לאיזה כהן שירצה. ואם רוצים להפקיר הטובת הנאה, אין עליהם שום חיוב נתינה לכהן. תדע, דהא יכול לקדש האשה בתרומה, דהיינו בטובת הנאה שיש
-382-
לו בה. הרי מוכח, שאין עליו חיוב נתינה לכהן. וממילא יכול ליתנם לחש"ו – כיון שאין צריך לזכות לכהן, והכהן יכול ליקח אותו בעצמו, אף חש"ו יכול ליקח. אמנם בשעת הביעור, דצריך לזכות – כמבואר בב"מ גבי מעשר נתון ליהושע, ומקומו מושכר, בכדי שיצא מרשותו – לא מהני מה שנותן לחש"ו, אם לא שאכלו אותן תיכף, ובאכילתן יוצא מרשותו.
ולפי"ז יש לומר, שבמכירי כהונה מתקיימת מצות נתינה – בזה שאסור לו לישראל לחזור, וחייב ליתן לכהן זה, שוב אין עליו חיוב יותר, והרי הכהן המכיר יכול לבוא וליקח. והרי זה כהפקיר טובת הנאה, שקיים מצות נתינה. אכן אם היה מותר לחזור, לא היתה מתקיימת מצות נתינה – שאף שאמר ליתן, מכל מקום כל שיכול לחזור בו אין באמירתו משום קיום המצוה.

והנה, מה שמקיים מצות נתינה בנתינתו לחש"ו, אף שאינו ממכירי כהונה, מ"מ כל שנתן לחש"ו אסור לחזור בו, שהרי זוהי מתנה מועטת, ומתקיימת מצות נתינה.

2. תפישה במכירי כהונה – השגה על קצוה"ח
בקצה"ח (סי' רעח סוף ס"ק יד) הביא תשובת מהרי"ל, שכתב שהטעם שמכירי כהונה חשיב מוחזק ולא ראוי, והבכור נוטל פי שנים, אינו משום שאסור לחזור, אלא משום שבמכירי כהונה מועילה תפיסה בעל כרחו של הנותן, וכמו שכתבו תוס' (ב"מ ו' ד"ה והא) שלכן בתקפו כהן לבכור אין הבעלים יכולים לומר שרצונם ליתן לכהן אחר, כיון שמדובר במכירי כהונה. הרי שמועילה תפיסה בע"כ של הישראל, לכן חשוב מוחזק, כי זהו כשלו. ובקצוה"ח השיג עליו ממה שכתבו תוס' ב"ב קכג,ב הנ"ל, שמכירי כהונה הוא מטעם שהוי כמתנה מועטת, ואסור לחזור בו. ומה שמועיל תפיסה בע"כ היינו, בבא לחזור אחר שכבר תפס הכהן, שכיון שהבטיח לו ליתן, ואסור לחזור, קנה בתקיפתו ותו ליתא בחזרה. וכן הדין באומר ליתן לחבירו מתנה מועטת, והלך המקבל וזכה בו, קנה. כיון שאסור לחזור בו, הוה כנותן רשות לזכות בו.

ולענ"ד קשה, א"כ כל מוכר לחבירו, והלך הלוקח ועשה קנין שלא בפני המוכר, שהדין הוא דלא קנה, וכמו שנפסק בסי' קצב,ב ובסי' קצז,ד – ואם איתא לדברי קצה"ח, אמאי לא קנה, והרי כשמוכר בדברים לבד אסור לחזור בו, וכמו שנפסק בסימן רד,ז, שכל מכירה הרי זה כמתנה מועטת. ואם אסור לחזור בו, ממילא יועיל קנין שעשה שלא בפני המוכר, כמו שמועיל במתנה מועטת. ובע"כ, שהאומר ליתן מתנה מועטת או מוכר, כיון שאסור לחזור, הרי זה כאילו אומר לו עשה כל מה שתרצה, ומותר למקבל לכלות החפץ או לאוכלו, או להפריש תרומה ומעשר. מ"מ יכול לחזור בו, שכל שחוזר אגלאי שע"מ כן, שיחזור בו לבסוף, לא נתן לו מתחילה, וכמו שכתבנו בפרק ג. גם מה שעישר מתבטל. וממילא אם קנה שלא בפניו, וחזר בו המוכר, תו נתגלה שלא נתן לו רשות לעשות קנין. ולפי זה יוצא שאם קנה שלא בפניו, ולא חזר בו המוכר, נעשה שלו משעה שקנה. ולפי"ז גם במכירי כהונה יכול לחזור בו אחר שתפס הכהן, לדעת התוס' ב"ב, שמכירי כהונה הרי זה כמתנה מועטת.

ולדעה זו תתורץ קושית התוס' ב"מ הנ"ל, שלכן תקפו כהן לספק בכור, אין מוציאין מידו, ואינו יכול לומר שיתן לכהן אחר, כתירוצם השני, שאינו יכול לתובעו, רק טובת הנאה שיש בו, למ"ד טובת הנאה ממון.

והתירוץ הראשון שכתבו – שאיירי במכירי כהונה – הם יפרשו שמכירי כהונה
-383-
שזוכה הכהן, מטעם שכתב רש"י גיטין ל,א ד"ה במכירי כהונה וכו', "דאינו רגיל לתת תרומות ומעשרות אלא לכהן זה, הלכך כיון דמלתא דפשיטא דלדידהו יהיב להו, אסחי להו שאר כהני דעתייהו, והוה כמאן דמטו לידיה דהני." כוונת רש"י היא, ששאר הכהנים מתיאשים, ונמצא שאין שם כהנים, אלא זה המכירו, וזכה בלי קנין. שכיון שהתרומה והמעשר הם ממון השבט, וכל שאין בשבט רק כהן אחד, נעשה שלו בלי קנין. לסברה זו קנה מכירי כהונה, ואין הישראל יכול לחזור בו. ומיושב מה שהקשה קצוה"ח על המהרי"ל מתוס' ב"ב. לפי דברינו המהרי"ל סובר, שתירוץ זה – שבמכירי כהונה מועילה תפיסת כהן – חולק על סברת התוס' ב"ב, הסוברים שבמכירי כהונה לא מועילה תפיסה.

ה. אם "מחוסר אמנה" נחשב כקנין
ויש לעיין לסברת התוס' בב"ב, שמכירי כהונה – היינו טעמא, משום שזה כמבטיח ליתן מתנה מועטת, שאסור לחזור בו. א"כ, אף שתירצנו איך יצא ידי נתינה במכירי כהונה, מ"מ איך יגבה הישראל חובו מהכהן, מאחר שלא זכה הכהן, ונמצא שעדיין שייכים המתנות לשבט הכהנים, ואיך יקחם הישראל על פי רשות כהן אחד, שעדיין לא זכה בהם הכהן הזה? וביותר שהגמ' לא שאלה שאלה זו, לפי פירוש רש"י, וכל הקושיא היתה רק איך קיים מצות נתינה.

1. הסבר הרמב"ם במשנת "שבולת של לקט" – בטול ברוב בממון
ונקדים מה שקשה לפי מה ששנינו במשנה פאה ה,ב –
שבולת של לקט שנתערב בגדיש – מעשר שבולת אחת ונותן לו. אמר ר' אליעזר: וכי האיך העני הזה מחליף דבר שלא בא ברשותו? אלא מזכה לו כל הגדיש, ומעשר שבולת אחת, ונותן לו.
בדעת חכמים כתב הרע"ב, שחכמים סוברים שאין צריך לזכות, משום שעשו שאינו זוכה כזוכה. ובתוס' יו"ט שם כתב: "מפרש בירושלמי, והביאו הר"ש, דאתיא כר' יוסי, דסבירה ליה הכי במ"ח, פ"ב דבכורות." אכן בדעת הרמב"ם קשה, שבהל' מתנות עניים ד,י פסק כחכמים, שמעשר שבולת אחת, ונותן לו; ואילו בהל' מעשר ז,ה פסק:
המלוה מעות את הכהן ואת הלוי ואת העני, להיות מפריש על אותן מעות, מחלק ומפריש עליהם שהן בחזקת קיימין וכו'. כיצד מפריש עליהם? מפריש תרומה או מעשר ראשון או מעשר שני מפירותיו, ומזכה בהם על ידי אחר לאותו כהן או ללוי או לעני שהלוום. ואם היו רגילין ליטול ממנו, והוא רגיל שלא יתן אלא להם, אינו צריך לזכות על ידי אחר.
הרי שלא פסק כר' יוסי שעשו שאינו זוכה כזוכה, וא"כ קשה מדידיה אדידיה. וכן קשה ממה שפסק הרמב"ם בפ"ט ה"ג, כר' יוסי ש"ספק בכור וכו', ואם נסתפק בשנים, ולקח כהן אחד מספק, הרי השני פטור ממתנות – עשאוהו כמי שזכה בו הכהן, ונתנו במומו לבעליו." ובכס"מ שם:
פסק כר"י לגבי ר"מ. ועוד דבפ"ק דמציעא יב,ב פסק שמואל כר"י. ואע"ג דבגיטין ל, אמר עולא, מתניתין כר"י, דאמר עשו שאינו זוכה כזוכה, ואמוראי פליגי, ואמרו: כולם כעולא לא אמרי, כיחידאה לא מוקמינן – איכא למימר, דלא דס"ל דלית הלכתא כר"י, אלא דמ"מ רצו להעמיד סתם משנה כרבים. ועוד יש לומר, דיש לחלק בין ההיא דגיטין לההיא דפ"ב דבכורות, וההיא דפרק קמא דמציעא.
והנה תירוצו הראשון של הכס"מ תמוה, שהרי הרמב"ם עצמו פסק דלא כר' יוסי בפ"ז
-384-
מהל' מעשר ה"ה, שהמלוה לכהן צריך לזכותו על ידי אחר. וא"כ איך יתכן שפוסק כר"י? ובע"כ צריך לומר כתירוץ השני, שיש לחלק בין האי דגיטין, שצריך לזכות לכהן על ידי אחר, ובין כהן שקבל בכור ממי שנולדו לו שני זכרים, ואין ידוע מי הבכור, וקבל הכהן אחד מבין שני זכרים, שפטור מליתן המתנות – שבזה פטור, וכן בשבולת של לקט שנתערב בגדיש, שיכול הבעה"ב להחליף עם העני.

ונראה לענ"ד, שיש ליתן טעם לדעת חכמים, איך העני יכול להחליף את השבולת של הלקט בשבולת אחרת, על פי מה שכתב בנתיבות-המשפט בסי' רכט, לפרש מה שדנו בגמ' ביצה לח, בראובן שנתערב בעשרה קבין חיטים שלו, קב אחת של חיטים של שמעון, אם בטל. וכתב על זה בנתה"מ, שזה ודאי שאין דין ביטול, שיתבטל ממון של ראובן ברוב ממון שמעון, לענין שלא יצטרך לשלם – שזה ודאי שצריך לשלם, שכל שנהנה מהשני חייב לשלם, מדין משתרשי ליה, שנתרבה ממונו על ידי ממון של השני. וכל פלפול הגמ' אם בטל היינו, אם ראובן ושמעון שותפים בתערובות, ויש לשמעון תשעה חלקים בשותפות, ולשמעון חלק אחד, או שכל הממון שייך לשמעון, שגוף הממון של ראובן נתבטל ברוב, ואין שמעון חייב אלא תשלום לראובן. ומסקנת הגמ' בזה לא נתבררה.

ומעתה יש לומר, ששבולת של לקט שנתערבה בגדיש, סוברים חכמים שגוף השבולת בטל ברוב, ונעשה של הבעלים, אלא שחייב לשלם לעניים מדין משתרשי ליה, וכמו שאמרו בגמ' חולין קלא,א באנסו המלך גרנו, שחייב לשלם לכהנים מה שהרויח מזה שהמלך נטל בחובו את התרומה, ועל יד כך לקח המלך פחות מגרנו. ואם כן יוצא שבנתערבה שבולת של לקט נתחייב בתשלומים לענים מה שנתרבה ממונו. ולכן יכול ליתן שבולת אחת לאיזה עני שירצה – שאף שבלקט אין טובת הנאה לבעלים, וזכותו של כל עני לחטוף הלקט, כל זה בשישנו גוף הלקט; אבל בזמן שהבעה"ב חייב בתשלומים עבור הלקט, אין כל עני יכול לחטוף, שהרי מה שיחטוף יאמר בעה"ב שיתן דבר אחר, וממילא יתננו לעני אחר. וגם את"ל שיכול כל עני לחטוף, ככל בע"ח שחוטף חפץ למשכון, מ"מ גם בעה"ב שנותן לעני לא גרע העני מחוטף, וממילא נפטר בעה"ב, ומיושב פסקו של הרמב"ם.

וטעמו של ר' אליעזר, הסובר שאין העני יכול להחליף דבר שלא בא לרשותו – יש לומר, שר' אליעזר סובר שממון אינו בטל, ונמצא שהשבולת של לקט הוא עצמו של עניים, ולכן אין בעל הבית יכול ליתן שבולת אחרת לעני.

2. אם ומתי פוסק הרמב"ם כר"י ש"עשו אינו זוכה כזוכה"
וכן מה שאמרו בגמ' בכורות יז,ב, שבהמה שילדה שני זכרים, ואין יודעים מי יצא ראשון, שחייב ליתן אחד לכהן ממה נפשך, והשני חייב במתנות; ר"י פוטר. ובגמ':
מאי טעמא דר"מ [שהוא התנא קמא]? אמר ר' יוחנן: שכהן בא משני צדדים, דאמר ליה: אם בכור – כוליה דידי; ואם לאו בכור הוא – הב לי מתנות מיניה. ור' יוסי מאי טעמא? אמר רבא: עשו שאינו זוכה כזוכה.
ונראה שיש לפרש בטעם דר"י, שזה שנותנין לכהן אחד ממ"נ, זה רק מכח הסברה שהישראל משתרשי ליה, שבודאי יש בידו ממון כהן. ולכן, כיון שהכהן קיבל הדבר מכח חיוב ממוני שנתחייב מחמת משתרשי ליה, ולכן אינו חייב מהשני מתנות, כיון שאפשר שהוא בכור. ומה שתובעין ממנו, שאם בכור הוא, שיתן הכל לכהן – בזה, כיון שכבר שילם הישראל עבור שנשתרש לו מחמת הבכור הזה, שוב נפטר מלתת לשני. ובזה פוסק הרמב"ם
-385-
כרבי יוחנן.

אבל במלוה מעות את הכהן – שם, מה שאמרו שלר"י עשו שאינו זוכה כזוכה, זה מכח תקנת חכמים, שעשו את הכהן כזוכה. בסברה זו הרמב"ם פסק דלא כר"י. ואולי טעם הדבר, שבסברה ראשונה חכמים שחולקין על ר"א סוברין כוותיה, אבל בסברה שניה ר"י יחידאה, וכמו שאמרו שם בגיטין.

ובזה מיושבת קושית רע"א במשנה פאה על תיו"ט, שהקשה על מה שאמרו בגיטין ר"י יחידאה, והרי חכמים דר' אליעזר סוברים כמותו. ולפי מש"כ מיושב. 9
אכן מה שפסק הרמב"ם בהל' מתנות עניים ד,יא "ויש לפועל להביא אשתו ובניו ללקט אחריו, ואפילו שכרו ליטול חצי הקציר או שליש או רביע" – ונראה שלא פסק כן מטעם שאמר רבא עשו שאינו זוכה כזוכה [אע"פ שאין לקטן זכיה במקום אחר, כאן עשאוהו כזוכה, ולכן מותר לקטן ללקט כשהוא עני], שהרי דעת הרמב"ם שאין הלכה כר' יוסי בכל מקום, רק במקום שקיימת הסברה שכתבנו. וגם לא יתכן שהרמב"ם פוסק שקטן זוכה בכל מקום לעצמו במוצאו מציאה, ואביו זוכה ממנו – שהרי פסק שמציאת חרש שוטה וקטן אסורה משום דרכי שלום.

ונראה, שכאן עשו אינו זוכה כזוכה מטעם שאמרו בגמ' ב"מ יב,ב ש"עניים גופייהו ניחא להו, כי היכי דכי אגרו לדידהו, נלקוט בנייהו בתרייהו", אבל לא במקום אחר, כשלא שייכת סברה זו. וצריך לומר שבמלוה מעות לכהן ללוי ולעני, שלא תקנו חכמים שיהיה כזוכה, ששם אין ניחותא לעניים בכך, שאולי אינו שכיח כ"כ כמו שישכרו אותם ללקט, ששכיח השדה.

3. הקושי בדין "מלוה מעות את הכהן" לפי תוס'
עכ"פ למדנו מהמשנה, שאין עני יכול ליתן רשות שיזכה ישראל בלקט שלא זכה בה העני. וא"כ איך גובה הישראל מהתרומה, מהמעשר וממעשר-עני את חובו מהכהן ומהעני כל זמן שלא בא לידם? ואיך מועיל מכירי כהונה לדעת התוס', שאינו קנין לעני אלא רק איסור לחזור בו, שיוכל הישראל לגבות חובו מהם? עוד יש להקשות: מדוע צריך לתרץ שמיירי במכירי כהונה, גם בלא מכירי יכול הישראל לגבות מהתרומה ומהמעשר על ידי שיאמר 'אני אתן התו"מ לכהן זה ולעני זה', ואז יתחייב מדין 'דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה', ושוב יכול לגבות מהם, וגם יצא ידי נתינה?
ובשלמא בדעת רש"י, שכתב הטעם ששאר כהנים ועניים מתיאשים, לא קשה למה דווקא במכירי כהונה, והרי יכול לומר שיתן לכהן זה ועני זה, ושוב יתיאשו מהם שאר כהנים ועניים – שיש לומר, כמו שכתב הרש"ש שם בגיטין, שהקשה לסברת רש"י: גם לא במכירי כהונה מתיאשין שאר כהנים ועניים, כיון שסמכה דעתם שבודאי לא יתן הבעלים להם התרומה והמעשר, אלא יתן לכהן ולעני שהלווה להם, כדי לגבות חובו מהם. ותירץ הרש"ש, שזה כיאוש שלא מדעת, שאין עניים וכהנים יודעים שהכהן והעני חייבים לבעלים. ולפי דבריו יש ליישב גם מה שהקשינו, שיאמרו הבעלים ליתן לכהן ולעני – משום שגם אם יאמרו, אין שאר הכהנים והעניים יודעים מזה, והרי זה יאוש
-386-
שלא מדעת. משא"כ במכירי כהונה, שתמיד נותנים הבעלים לכהן ולעני זה – הדבר מפורסם, והוה יאוש מדעת. אבל לדעת התוס' קשה.

והנה בתוס' כתובות קב,א ד"ה ואליבא כתבו:
ואין לתמוה היכי משתעבד בשטר [זה שכותב חייב אני לך מנה בשטר], הא אין מטלטלים נקנים בשטר – דיש לומר, דהואיל וטרח למיכתב שטר גמר ומשעבד נפשיה, שהרי אפילו באמירה בעלמא יש דברים הנקנין באמירה. ועוד, דשמעינן לר' יוחנן הסובר (ב"מ מט) הנותן מתנה מועטת לחבירו קנה, אע"פ שלא הגיע לידו, דגמר ומקני – הכי נמי, מתוך שטרח ליתנם בשטר, בכה"ג גמר ומקנה.
מבואר בדבריהם, שהנותן מתנה מועטת לחבירו, קנה. הן אמת שדברי התוס' תמוהין, שלא אמרו בגמ' שקנה מתנה מועטת, רק אמרו שאסור לחזור בו, וכן הקשה הרש"ש שם, וצ"ע.

ו. ראיית הרשב"א ממכירי כהונה להגבלת תחרות מסחרית
בטור חו"מ סימן קנו הביא הב"י (מחודש א דף קיח,ב בדפי הטור) תשובת הרשב"א וז"ל:
נשאל הרשב"א על חייט אחד רגיל אצל עירוני מכמה שנים, שהוא לבדו עושה מלאכתו, ובא חייט אחר ורצה להכניס עצמו עם העירוני הזה לעשות מלאכתו בזול יותר, והראשון מתרעם עליו. והשיב: אין ב"ד מוציאין מידו, שהעירוני נתן לו מדעתו. אבל מסתברא שמוחין בידו, דדמי קצת למצודת הדג, כדאמרינן (ב"ב כא,ב) "שאני דגים דיהבי סיירא". ה"נ, כיון דרגיל לעשות מלאכתו על ידי זה, הוה כאילו בא לידו. ועוד, דכל מכר הרי זה כבא לידו, כדאיתא ב"ב קכג,ב גבי בכור נוטל פי שנים בזרוע ולחיים וקיבה. וההולך ומפתה את העכו"ם לעשות מלאכתו, הרי הוא כפוסק לחיותו של זה, וגוערין בו ומוחין בידו.
ויש לעיין ברשב"א מאי סבירא ליה בטעם מכירי כהונה – אם סבר כטעמו של רש"י, שמדין יאוש שמתיאשין שאר הכוהנים זכה זה המכירו, איך למד מכאן שהחייט זכה במכיריו לעשות מלאכתן, והרי אין המלאכה שייכת לחייטים, שנאמר אם התיאשו זכה חייט זה, כמו במתנות כהונה. ואי כתוס' ס"ל, שמכירי כהונה הוא מכח איסור מתנה מועטת, שאסור לחזור בו, קשה: הא תינח בישראל, שמצווה בהין צדק; אבל בעירונים גוים, שלא נצטוו בהין צדק, א"כ מאי איסור יש לחייטים אחרים לפתות העירונים שיתנו להם מלאכתן?
ונראה שלא בא הרשב"א לומר שכל שיש מכירי כהונה הרי זה כשלו, אלא כיון שמצינו בדגים, שהדייג שהרגיל לדגים לבוא לכאן, אסור לאחרים לדוג שם, ואסור להזיקו – כך זה שהרגיל לעירונים לבוא אצלו, אסור להזיקו. ובא הרשב"א לומר, ששני טעמים יש לדמות החייט לדייג – חדא, כיון שרגיל לעשות מלאכתו, הוי כבא לידו, ובזה דומה לדייג; ועוד, שמכירי כהונה נחשב כבא לידו, ומטעם הן שלך צדק, שאסור לחזור. ואף שבגוי אין איסור זה, מ"מ יש ללמוד שכל שרגיל בכך, תולין שמסתמא חשב גם הפעם לילך אצלו. שאל"כ אין כאן הן צדק. וממילא אסור להפסיד גם מה שרגיל בגוי – כיון שמכירו, מסתמא ילך אצלו גם הפעם. *10
-387-
ז. סיכום
א. הנשבע או המבטיח מתנה מועטת לחבירו ומת חבירו, ינתן אותו דבר ליורשיו, ופי שנים לבכור, שכן אומדים דעתו של הנשבע והמבטיח. (א2/)
ב. אם אמר לשליח "הולך מתנה מועטת לפלוני", רשאי לחזור בו, אא"כ קדם והבטיח לאותו מקבל שיתן לו. (א3/)
ג. הנותן דבר לחבירו בדרך קיום תנאי בעיסקה, נותן גם ליורש, אך בכור אינו מקבל פי שנים בזה. (א4/)
ד. ישראל שאמר לבן-לוי כור מעשר יש לך בידי, רשאי לעשותו תרומ"ע על מקום אחר (ב"מ מט,א). לאותו ישראל אסור לחזור בו, אך אם חזר בו בטלה התרומ"ע למפרע (ג). עכ"פ הבן-לוי אינו צריך לחשוש שיחזור בו. (ב2/)
ה. שליח שקנה קרקע מסוימת למשלחו אינו נאמן אח"כ לומר כי לעצמו קנה (רמ"א). לפ"ז היה מקום לומר כי המשדך אחת מבנותיו, כאמר לו אח"כ המשדך "בתך מקודשת לי", כונת האב לבת המשודכת. עם זאת מצריך הרמ"א גם את אחותה בגט, ואולי החמיר כאן מחשש אשת איש. (ב4/)
ו. גם אם תפס המובטח את ה"מתנה המועטת" או הכהן ב"מכירי כהונה" את התרומה, שלא בפני המבטיח, רשאי זה לחזור בו. אמנם לרש"י, כמכירי כהונה, אין הישראל רשאי להוציא מידו אם תפס. (ד2/)
ז. מצות נתינת תרומה לכהן אינה דורשת קנין, ודי בזה שאסור לישראל לחזור בו לשם קיום המצוה. (ד1/)
ח. "מלוה מעות את הכהן… ומפריש עליהן מחלקו" (גטין ל,א) לפי תוס' מדובר במכירי כהונה, ואם גובה חובו מהתרומה, משמע ש"מכירי כהונה" נחשב כקנין. כן משמע גם מתוס' בכתובות קב,א כי "מחוסר אמנה" נחשב כקנין, וצ""ע. *11 (ה)
ט. ניתן להביא ראיה מדין "מכירי כהונה" לאסור על בעל מקצוע לפתות לקוח קבוע של חברו להיות לקוח שלו. (ז)
1 נתיבות-המשפט רעח,יא מבחין בין מכירי כהונה לבין מתנה מועטת, ומסביר מדוע במכירי כהונה נחשב למוחזק – משום שבמתנ"כ אין לבעלים רק טובת הנאה, ולכן כל שאסור לו לחזור "מתבטל הטובת הנאה שנתנה לו רחמנא, דבמקום איסור לא נתנה לו רחמנא. וכיון שהוא אינו יכול לחזור, והמקבל יכול לתוקפו בעל כרחו של הנותן, וכשיתקפו יהיה שלו לגמרי לקדש בו אשה ולכל דבר, הוי מוחזק. משא"כ בשבועה או במתנה מועטת, דאפילו יתקפו ממנו לא יהיה שלו עד שיקנה לו בקנין; וכל זמן שלא נקנה לו בקנין, לא יהיה שלו, לא הוי מוחזק." ולענין ירושה נראה קצת שלפי נתה"מ יש ירושה במתנה מועטת, רק שאין דין מוחזק לתת לבכור פי שנים. ובעל כרחך שגם זה בנוי על הסברה שכתבנו, רק שסובר בעל נתה"מ שכל שחסר קנין מהמקנה אינו מוחזק, היינו שאין אומדנא שכך רוצה ליתן שיקח הבכור פי שנים, וצ"ע.
2 ומה שסיים, שמדובר שאין היבם רוצה ליטול ומוחל הירושה, בפשטות אינו מובן: הרי אין יורש יכול לוותר על ירושה. ורק בירושה הבאה לו ממקום אחר, כמו ירושת אשתו, יכול להסתלק. ואמנם גם יבם יכול להסתלק, וכמו שכתב הר"ן כתובות פ' האשה שנפלו (לט,ב בדפי הר"ן ד"ה ההוא), מ"מ אינו מועיל אלא שיירש האב, אבל לא שיירשו שאר קרובים. שאף שיכול להסתלק מדין יורש שבא מכח היבום מכיון שלא נעשה יורש אלא אחר היבום, אבל אינו יכול להסתלק שלא יירש מדין אח. ואם אינו רוצה לקבל, העצה למ"ד 'נתינה בע"כ שמיה נתינה', שתתן לו בע"כ. ולמ"ד 'לא שמיה נתינה' אין תקנה. ואולי יש לומר, שמה שנותנין ליבם הוא מכח התנאי שהתנה המגרש. ויתכן שאומדין שכך דעתו של המתנה, שאם היורש אינו רוצה לקבל שיתנו ליורשים אחרים, וצ"ע.
3 ונראה שגם לסברת נתה"מ המובאת בהערה 1 לא נעשה של הכהן עד שיחזיק, ואם כן עדיין קשה איך יעשנו הלוי תרומת מעשר, ובע"כ צריך לסברה שכתב רעק"א.
4 בדרך זו יש לפרש המשנה בדמאי פ"ז מ"ג: "פועל שאינו מאמין לבעה"ב, נוטל גרוגרת אחת, ואומר: זו ותשע הבאות אחריה עשויות מעשר על תשעים שאני אוכל וכו', וחושך גרוגרת אחת. רשב"ג אומר: לא יחשוך, שממעט מלאכתו של בעה"ב. ר' יוסי אומר: לא יחשוך, מפני שהוא תנאי בית דין." ובתוס'-אנשי-שם מבואר, שמדובר בפועל שאינו אוכל מן התורה, שהרי הוא פטור ממעשר. אלא מדובר במקום שנהגו לזון פועלים. ויש לעיין, שמלשון המשנה "זו ותשע הבאין אחריהם" נראה קצת שלא עשה מעשה קנין – וקשה, א"כ איך מעשר הפועל, והרי אין תורמים דבר שאינו שלו? ויש ליישב, שכיון שנהגו לזון, הרי זה כהבטיח ליתן להם מזונות, ויש בזה נתינת רשות להפריש. ועוד, שכל שנהגו חייב ליתן להם מזונות עבור מלאכתם, ועדיף מהבטחת מתנת מועטת, ויכול להפריש מעשרות.
5 לפי מה שהעלנו נראה לדחות מה שפרסם חכם אחד, שמה שהממשלה קונה כל תבואת הארץ ומפרישה מהם תרומות ומעשר, שההפרשה אינה חלה משום שאין לממשלה כח קנין, וא"כ אין התבואה שלהם. לפי מה שכתבנו נראה, שגם אם נודה שאין לממשלה כח קנין, מ"מ יכולה היא להפריש תרומות ומעשרות, שלא גרע מה שקנו מאשר מוכר האומר לאחר שיתן לו תבואה, מתנה מועטת, שיכול האחר להפריש תרו"מ. וק"ו הדבר, שהרי אם המוכר לא ירשה להפריש תרו"מ תחזור הממשלה מהמקח, ויצטרכו המוכרים להחזיר המעות שקבלו, וא"כ ברור שנותנים רשות. ועוד נראה, שבאופן זה תועיל הפרשה משום שזכות הוא למוכרים, שאם לא יחול המכר יצטרכו להחזיר המעות שקבלו. אכן מטעם זה לא יועיל לדעות הסוברות שאי אפשר להפריש תרו"מ מדין זכיה, שזה זכיה מאדם, ותלוי במחלוקת הפוסקים.
6 וזה אין לתרץ, שאיסור רמאות שקונה השליח לעצמו, הוא איסור יותר חמור ממה שמקדש אחות המשודכת – שאדרבה, מסתבר שיותר חמור לקדש אחות המשודכת, שעובר לא רק בזה שחוזר בו מהבטחתו – ועובר בהן שלך צדק – אלא שגם עובר על החרם שהחרימו הקהלות, לא לבטל שדוכין. וזה שמקדש אחות המשודכת עובר בחרם, שלא גרע ממאמין לעד אחד שאשתו זינתה, שמנדין אותו משום שגרם לבטל חדר"ג. וא"כ גם בזה, שקידש אחותה, גורם לבטל חרם הקהילות. עיין בביאור הגר"א אה"ע קנט,כד – שלכן, אף שאסור למי שנפלה לו יבמה לישא אחרת, לפני שחלץ, משום חדר"ג, מ"מ אם יש לו אשה משודכת ונפלה לו יבמה, מותר לישאנה, כיון שיש חרם הקהלות לישא משודכת. וא"כ הוה ליה חרם דמשודכת כערוה דאורייתא, ופוטר את היבמה, ואינה ככנוסה, ולא חל חדר"ג. הרי שכח חרם הקהלות שוה לחדר"ג.
7 מסתבר שהטור מקורו מרש"י. אכן בטור הגירסה היא: "שקידש בהן", וברש"י הגירסה היא: "שקידש בו". בהן – היינו במעות; ובו – היינו בכלי.
8 ובהאי ענינא קשה לי מה שכתב קצה"ח (רט,ה) שגם לסברה זו אם מכר שטר חוב לחבירו בלי כתיבה, שאין השטר נקנה, מ"מ אם גבה הלוקח מה שגבה גבה – כל זה בידע המוכר שגבה הלוקח, אבל אם לא ידע לא קנה. וכתב קצה"ח טעם לכך, משום שקיי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, וא"כ כל שלא ידע המוכר לא קנה הלוקח גם במקום שאנן סהדי שרוצה להקנות. ולענ"ד קשה, הרי אמרו בגמ' ב"מ כב,ב "וכי מאחר דאיתותב רבא (הסובר יאוש שלא מדעת הוי יאוש) תמרי דזיקי (שהרוח משיר) היכי אכלינן להו (הא לא מייאש)? אמר ליה: כיון דאיכא שקצים ורמשים דקא אכלי ליה, מעיקרא (קודם נפילתו) יאושי מייאש (דיודע הוא שהרוח משיר בהן והשקצים מזומנים לאוכלן)." וא"כ חזינן שאין צריך שיהיה לאדם ידיעה ברורה כדי שייחשב יאוש מדעת, אלא כל שיודע שרגיל שיבוא רוח ויפיל הרי זה כיאוש מדעת. וא"כ כשמוכר שטר חוב, הרי ג"כ יודע שהלוקח יגבה השטר, ואמאי צריך שידע שגבה כדי שיהיה יאוש מדעת, וצ"ע.
9 ועדיין צ"ע: מהיכן למדו בגמ' בדעת ר"י שסובר שעשו שאינו זוכה כזוכה בכל ענין, אולי גם ר"י לא אמר אלא במקום ששייכת הסברה שכתבנו?
*10 כך יש לפרש דברי הרשב"א עצמו בתשובתו (ח"ו סי' רנט), ממנה צטט הב"י הנ"ל, בדלוג מה, וז"ל: "מיהו לא דמי לגמרי, דהתם (במכירי כהונה) בסתמא ודלא הדר ביה במכרין אחרים, אבל מ"מ למדין ממנה דכל מכר קרוב להיות כאילו נותן לו". – הערת עורך (א. ו.)
*11 מעוד שני מקורות נראה לכאורה כי "מחוסר אמנה" נחשב כקנין. האחד – בירושלמי שביעית פ"י ה"ט על דברי רב כי על החוזר בו מהבטחת מתנה נדרש הפסוק "הין צדק" שואלת הגמ' "מתניתא פליגא על רב, אימתי אמרו מטלטלין נקנין במשיכה ברה"ר… ברשות המוכר עד שיגביה… מה עבד לה רב"? ומסביר בפני-משה – אם לוקח צריך הגבהה, כל שכן שלא זכה מקבל המתנה בדבור לחוד. משמע לכאורה כי ל"מחוסר אמנה" יש גם משמעות של קנין, עי' פי' "מיכל המים" על הירושלמי שם. השני – הב"י באה"ע סי' נא מביא תשובת הרשב"ש בסי' שלו שנשאל אם הנודר לבת אחותו מתנה מרובה חוזר בו אם לאו, והשיב כי במתנה מרובה אינו כלום "אבל במתנה מועטת… דיש בה משום מחוסרי אמנה, נראה דקנתה, וצ"ע", ומשמע מל' השאלה ברשב"ש שב"ד יכול לכופו, אמנם הרמ"א שם לא הזכיר כי "קנתה", וצ"ע. – הערת עורך (א.ו).