תחומין / כרך יד
ראשי פרקים
א. השאלה
ב. חיובי שומרים או התחייבות
1. אין חיובי שומרים שלא לבעלים
2. חברת ביטוח אינה משלמת ממיטב
ג. ההבדל בין שומר חינם לבין שומר שכר
ד. האם יש הבדל בין שומר שמפקיד לבין זר שמפקיד?
ה. שומר נכסי הפקר מתחייב כשומר
ו. חיוב התשלום לשומר מדין נהנה
ז. שמירתו של הנפקד בקנין מעמד שלושתן
* * *
א. השאלה
אדם יצא מבית-כנסת, ונטל בטעות את מעילו של אדם אחר. כשנוכח בטעותו, ניגש לאחד מחבריו וביקשו לשמור על המעיל עד שיחזור, בלא שסיפר לו שהמעיל אינו שלו. אותו חבר מיהר לצאת, ולכן, על אף שקיבל על עצמו את השמירה, בכל זאת הניח את המעיל על גדר בית-הכנסת, ושוב לא נמצא המעיל. נשאלה השאלה: האם חייב השומר בדמי המעיל (שהרי פשע בשמירתו)? ואם כן, האם ישלם לבעל המעיל, או לחברו שהפקידו אצלו?
סוגית שומר שמסר לשומר (ב"ק יא,ב) עוסקת באחריות השומר הראשון כלפי הבעלים. אך מהי אחריותו של השומר השני, שלא בידו הופקד החפץ ע"י הבעלים? יש ולוי אינו מקבל חפץ לשמירה מידי ראובן השומר, אלא מידי ראובן שמחזיק בחפץ השייך לשמעון שלא כדין (כגון, שגנבו ראובן משמעון) – האם לוי חייב באחריות, וא"כ למי – לראובן או לשמעון? יש וראובן שוכר את לוי שישמור חפץ של הפקר, שלא יזכו בו אחרים בטעמים המתקבלים על לב אנשים (כגון, כשיש בו צורך ציבור, ראה להלן) או שהיה הפקר לישראלים ולא לגויים, ושמר שלא יקחוהו גויים, ופשע בשמירתו – האם חייב?

ב. חיובי שומרים או התחייבות
1. אין חיובי שומרים שלא לבעלים
לכאורה נראה מסברה שיש לחלק בין שומר חינם לשומר שכר. שומר חינם, העושה טובה לבעל החפץ, יכול לומר מה שקבלתי שמירה לא היה אלא למפקיד שרציתי בטובתו; אבל אין רצוני לעשות טובה לאחרים. ולכן, אם פשע ולא שמר, אינו חייב לשלם לבעל החפץ, שלא נתרצה ולא נתחייב לשמור לבעל החפץ שהוא שמעון. אמנם גם לראובן אינו חייב, שלא מצינו חיובי שומרים אלא לבעל הפקדון. אפילו אם יאמר השומר "אני אשלם לך, אם ייגנב חפץ של אחר", אינו חייב בכך, זולת אם יתחייב בקנין. אבל גם אז
-201-
אינו מחיובי שומר, אלא חיוב שנתחייב. ונ"מ שלא יתחייב לשלם ממיטב, אלא מבינונית כבעל חוב, או מזיבורית. אבל אינו חייב לשלם מיטב שדהו, שאינו מכ"ד אבות נזיקין.

ואין להקשות לפי"ז, איך שנינו "מתנה שומר חינם להיות כשואל", ואוקמא בגמ' בשקנו מידו (ב"מ צד,א), והרי שואל משלם ממיטב שהוא מכ"ד אבות נזיקין, ואילו במתנה אינו חייב אלא כבעל חוב? ויש ליישב בשני תירוצים:
א. כל שנתחייב לשלם כשואל, הרי זה כנתחייב לשלם ממיטב, וכמו שמפורש בגמ' גיטין נ,א בשטר חוב וכתוב בו עידית, שנחלקו אם גובה מיתומים מעידית או מזיבורית, אבל מיניה דידיה לא נחלקו, ולכו"ע גובה מעידית. ולכן המתחייב לשלם כשואל, הרי זה כמתחייב בפירוש לשלם מעידית, כשואל.
ב. לפי מה שפירש רעק"א בדרוש-וחידוש (השמטות, כתובות ריש פרק אע"פ) שמתנה שומר חינם להיות כשואל, אין הכוונה שמתנה להתחייב לשלם כשואל, שכן איך מועיל לזה קנין סודר, והרי שומר מתחייב משעת מיתת הבהמה, ולא משעת משיכת הבהמה? ואם יתחייב בסודר, לא יועיל, שאי אפשר לקנות בסודר לאחר ל', שכלתה קנינו? אלא הכוונה שמתנה לחייב גופו לשמור כשואל. וכל שחייב לשמור כשואל, התורה מחייבת לשלם כדין שואל. ולפי"ז ישלם ממיטב, שהרי משלם מדין כ"ד אבות נזיקין.
2. חברת ביטוח אינה משלמת ממיטב
אכן המתחייב לראובן לשלם אם ייגנב חפץ של שמעון, לא ישלם ממיטב. לתירוץ השני, אף אם נפרש שמשעבד גופו לראובן לשמור חפץ של שמעון, סוף סוף התורה לא חייבתו לשלם לראובן, כי לא שייך להיות גופו חייב לראובן לשמור חפץ של שמעון. ואף את"ל ששייך לחייב גופו לראובן לשמור חפץ של שמעון, והרי זה כפועל המחייב גופו לעשות מלאכה לראובן בנכסי שמעון, שיתכן שמתחייב בכך – מ"מ לא מצינו שחייבה תורה בתשלומים אם ייגנב, שכן בפרשת שומרים מדובר שמתחייב לראובן לשמור חפץ ראובן. וגם לתירוץ הראשון, שכל שמתחייב להיות כשואל הרי זה כמתחייב לשלם ממיטב, ג"כ נראה שהמתחייב לראובן לשמור חפץ של שמעון אינו כמתחייב לשלם לראובן ממיטב. רק במתחייב כשואל, מונח בזה התחייבות לשלם כשואל, אבל להתחייב לראובן עבור חפץ של שמעון אין מונח בהתחייבות זו חיובי שומרים, שלא מצינו שומר כזה כלל. ולכן אין זה אלא כסתם התחייבות.

ויותר מזה נראה, שחברת ביטוח שמתחייבת לשלם לראובן אם ייגנבו נכסיו, ג"כ אינה משלמת ממיטב, שכן רק מי שנעשה שומר ונתחייב לשמור – בזה, אם לא שמר ונגנב, חייבה תורה חיובי שומר ומשלם ממיטב; אבל חברת ביטוח אינה מתחייבת לשמור, רק לשלם, ולא מצינו שומר כזה, ואין זו אלא התחייבות.

אמנם הקצה"ח בסימן רצג,ב כתב, ששומר יכול לחזור וליפטר מלשמור, כדין פועל שיכול לחזור בו באמצע היום. אבל מ"מ אם ייגנב, חייב לשלם, שאין אדם יכול לחזור בו ממה שנתחייב ממון. רק פועל יכול לחזור, מטעם שנאמר "כי לי בני ישראל עבדים – ולא עבדים לעבדים", אבל התחייבות ממונית אינה בחזרה, שכן אין בהתחייבות ממונית משום עבדות. ולדעת הקצה"ח יש להסתפק אם יכול אדם להתחייב כשומר לשלם אם ייגנב, כשאינו מקבל עליו לשמור. אפשר שגם לקצה"ח לא חייבה תורה אלא למי שמחוייב לשמור, ואין אדם יכול להתחייב לשלם מבלי שיתחייב לשמור, אלא שאם כבר נעשה שומר שחייבה תורה ונתחייב לשמור, וחייבה אותו התורה בחיובי תשלומים,
-202-
הרי אז גם אם חזר השומר ונפטר מחיובי שמירה מדין פועל, מ"מ מחלק החיוב בתשלומים לא נפטר.

ולפי"ז אם ראובן מפקיד אצל לוי חפץ של שמעון, לא נעשה שומר לשמור לשמעון, וממילא אינו חייב בתשלומים לראובן, אא"כ מתחייב בקנין בסתם לשלם, כמו חברת ביטוח.

ג. ההבדל בין שומר חינם לבין שומר שכר
אכן אם לוי קיבל שכר, מסתבר שנעשה שומר לשמעון. זאת בתנאי שהמעות שמשלם ראובן ללוי הן מעות שנתן לו שמעון, או מעות שלו, שנתנם ללוי ע"מ ששמעון יחזירם לו. אכן אם נתן ראובן מעותיו ללוי, שלא ע"מ לקבלם חזרה משמעון, בזה יש לעיין, כיון שהדין הוא שאם קנה ראובן חפץ עבור שמעון מלוי, ולוי לא ידע שקנה ראובן עבור שמעון, לא קנה שמעון, שכן דעת המוכר להקנות למי שמשלם. עיין קצה"ח קפג,ג. ולפ"ז נראה שגם בשומר שכר, אם משלם ראובן לא ע"מ לתבוע משמעון, לא נעשה לוי שומר לשמעון. וגם ראובן לא נעשה שומר לענין שיתחייב לוי לשלם אם ייגנב, אא"כ נאמר שיתחייב לראובן שקיבל ממנו שכר כפי מה שהעלינו לעיל.

ד. האם יש הבדל בין שומר שמפקיד לבין זר שמפקיד?
בגמ' ב"מ מב,ב:
ההוא אפוטרופא דיתמי, דזבן להו תורא ליתמי, ומסריה לבקרא. לא הוי ליה ככי ושיני למיכל, ומית. אמר רמי בר חמא: היכי נדייני דייני להאי דינא… מכדי בקרא שומר שכר דיתמי הוא, אבעי ליה לעיוני. אי איכא פסידא דיתמי – הכי נמי, והכא מאי עסקינן… דאשכחוהו למריה דתורא, ושקול יתמי זוזי מיניה. אלא מאן קא טעין? מריה דתורא קא טעין… הלכך משתבע איהו [ספסירא] דלא הוה ידע, ומשלם בקרא דמי בשר בזול.
וברש"י שם:
ותמיה אני, מניין לרמי בר חמא דין זה? מה לו לספסירא עם הרועה, לא שומר שלו הוא? ונראה לי דמתניתין דהשוכר פרה והשאילה לאחר ומתה כדרכה, דקאמר ר' יוסי יחזיר פרה לבעלים, ואוקימנא הלכה כר' יוסי. אלמא, אע"פ שאין הבעלים בעלי דברים של שואל והשוכר שהוא לו בעל דברים אינו חסר כלום, שהרי פטור באונסין – אפילו הכי הואיל ויש לו דין על השואל לגבות, יעמדו הבעלים הראשונים במקומו וגובין מן השואל. הכי נמי, הואיל ויש ליתומים לגבות מן הרועה שהוא שומר שכר שלהם, יעמדו בעלים במקום היתומים וגובין.
המתבאר מדברי רש"י, שראובן המפקיד חפץ של שמעון אצל לוי, חייב לוי לשלם. אלא שהדבר תלוי במחלוקת ר' יוסי ורבנן, שלדעת רבנן חייב לוי לשלם לראובן, ואילו לדעת ר' יוסי "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו", ומתחייב לוי לשלם לשמעון. וזה מוכיח דלא כמו שכתבנו, אלא שניתן להיעשות שומר על חפץ של אדם אחר, ומתחייב השומר לשלם.

ולולא דברי רש"י אין להוכיח דבר זה מדין השוכר פרה והשאילה לאחר ומתה, שהשומר משלם לשוכר. שאני שוכר, שקנה הבהמה לענין מלאכה, ולכן נחשב כבעלים, וחייב השוכר לשלם לו. וטעמיה דר' יוסי, כיון שגוף הפרה שייך לבעלים, לכן מה שמרויח השוכר על ידי בהמת הבעלים שייך לבעלים. אבל מה שכתב רש"י, שכך הדין במוסר
-203-
בהמת חבירו, וגם אם לא שכר הבהמה חייב השומר לשלם, חידוש הוא. וע"כ נראה, שסובר רש"י שניתן להיעשות שומר גם על חפץ שאינו שלו, אלא שכל שנעשה שומר על חפץ שאינו שלו – אם ייגנב, ישלם השומר לבעלים אליבא דר' יוסי, מטעם שאין עושים סחורה בפרתו של חבירו. וכן מבואר בתוס' ב"ק יא,ב ד"ה לא, כי שומר חינם שמסר לשומר שכר ונגנב, משלם השומר שכר לבעלים מדינא דר' יוסי. 1
והנה עדיין יש לומר, שאין להוכיח מרש"י שיתכן שיפקיד חפץ של אחר ויתחייב השומר בחיובי שומר. אפשר שבנידון דידן היתומים הם שומרי חינם, וכדעת הסמ"ע בסי' רלב,נא, שכל שנודע ללוקח שיש מום במקח וחזר בו, אם היה יכול להודיע למוכר ולא הודיע ונגנב, חייב הלוקח; אבל אם לא היה אפשרות להודיע ונגנב, פטור. ונראה שסובר הסמ"ע, שכל מקח טעות ונמצא החפץ אצל הלוקח, דינו כשומר חינם, וחייב בפשיעה ופטור מגניבה. ולכן, כל שלא היה יכול להודיע ונגנב, פטור כדין שומר חינם. ורק אם היה יכול להודיע ולא הודיע, חשוב כפשיעה, וחייב, שאילו הודיע היה המוכר שומרו גם מגניבה. כן נראה להסביר דעת הסמ"ע. 2 אבל אין ללמוד מכאן למי שמוסר חפץ שאינו שלו וגם אינו שומר עליו. ולפי"ז יש לומר, שרק שומר יכול להפקיד אצל אחר, ונעשה השני שומר על החפץ, וצריך לשלם לראשון מדין "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו". והטעם הוא שחיובו בשמירה מחשיבו כבעלים. אכן יש להוכיח שגם המפקיד חפץ שאינו שלו, וגם אינו שומר עליו, נעשה שומר ומתחייב בתשלומים.

ה. שומר נכסי הפקר מתחייב כשומר
בגמ' ב"מ נח,א הקשו על מה ששנינו שנושא שכר אינו משלם כשהוא שומר נכסי הקדש –
ורמינהו, "השוכר את הפועל [רש"י: גזבר של הקדש ששכר פועלים משל הקדש] לשמור את הפרה [אדומה שלקחוה ושומרין אותה שלא תיפסל בעליית עול או במום], לשמור את התינוקות [שלא יטמאו, שהיו מגדלין אותן לפרה בחצירות הבנויות בסלעים ותחתיהן חלל, והתינוקות הללו שלא נטמאו מעולם ממלאים מים למקדשין, ומזין עליו כל שבעה], ולשמור את הזרעים [שדה המבכרת וזרועה לעומר קודם לפסח שבעים יום; אי נמי, בשביעית ספיחים לעומר ושתי הלחם] – אין נותנים לו שכר שבת [אם שכיר יום הוא]. לפיכך, אין אחריות שבת עליו [אם אירע בהם קלקול בשבת, אין חייב לשלם;]. היה שכיר שבת… נותנים לו שכר שבת… לפיכך, שכר שבת עליו." מאי לאו לשלם… אמר רב ששת: בשקנו מידו [שאם יקלקל שמירתו ישלם, הא ודאי שלם, שהרי הוריד עצמו לכך ושיעבד נכסיו].
קושית הגמ' היא למה חייב שומר הזרעים לשלם, והרי אין שמירה לקרקע; וכן, למה חייב שומר הפרה, והרי אין שמירה להקדש. ואם נאמר שלא יתכן להיעשות שומר על חפץ שאינו שלו, אין צריך להקשות על המשנה, שפטרה קרקע והקדש, ממה שחייב שומר פרה וזרעים – בלאו הכי קשה, למה חייב, והרי אין הזרעים של המפקידים, שהרי הם הפקר בשביעית, ואיך ייעשה שומר על הפקר? אלא ע"כ, שיכול אדם למסור לשמירה
-204-
גם חפצים שאינם שלו, ומתחייב השומר למי שמינה אותו לשומר. אלא שאם מסר חפץ של אחר לשמור, משלם השומר לבעלים, מטעם שאין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו. אבל אם מסר חפץ של הפקר לשמור, משלם למי שמסר לו. ומזה יוצא גם, שאם מסר הקדש חפץ של הדיוט לשמור, פטור השומר, שכיון שחיובו הוא למי שמסר לו לשמור, והמוסר הוא הקדש – פטור השומר. ולכן, קושית הגמ' היא, איך חייבים על שמירת הזרעים, והרי ההקדש שכר את השומר, ואין שמירה להקדש. וכן מה ששומרים את הפרה שלא יעשו בה מלאכה, היינו שההקדש שכר שומר לשמור. 3 רק כל שהקדש משלם לשומרים נחשב כשמירה להקדש.

בשוכר פועל לעשות בשל אחרים מבואר בגמ' (ב"מ קיח,א) ובשו"ע (חו"מ סי' שלו) שאם הפועל לא ידע שעושה בשל אחרים, או שידע ואמר לפועל שכרך עלי, חייב לשלם לפועל, והשוכר חוזר ונוטל מבעל הבית מה שההנהו. אבל השוכר פועל לעשות בשל הפקר, ולא זכה הפועל עבור השוכר, או ששכרו לשמור את ההפקר – אז השוכר אינו חייב לשלם, ויכול לומר טול מה שעשית בשכרך. וטעם הדבר נראה, שכל האומר עשה בשל אחרים, חייב לשלם מדין ערב, והרי זה כאומר תן מנה לפלוני ואשלם לך, שחייב לשלם. אבל אם אמר לו עשה בשל הפקר, בזה אין מחייבים את האומר, שאינו דומה לתן מנה לפלוני, אלא דומה לאומר זרוק מנה לים ואשלם לך. 4 ואף להסוברים שחייב מדין ערב, בזה אינו חייב – שרק בזורק לים, שאבד הכסף, חייב; אבל באומר עשה מלאכה בהפקר, הרי לא הפסיד הפועל מלאכתו, שהרי יכול ליטול מה שעשה, וממילא אין השוכר חייב. ולפי"ז יוצא, שהאומר שמור דבר של הפקר בשכר, אין השוכר חייב לשלם. ואעפ"כ נעשה שומר, ומתחייב בחיובי שומר שכר.

אמנם קשה, מאחר שאין השוכר את השומר חייב לשלם לו, למה נחשב לשומר שלו? וצריך לדחוק, כי מ"מ נחשב לשומר שכר, מטעם שיש להניח שניחא ליה למשכיר למיקם בהימנותא, ולשלם לפועל, אף שאינו חייב. וכמו שאמרו בגמ' ב"מ סו,ב, שהמוכר פירות דקל, אף שאין המכר חל, מ"מ אי שמיט ואכיל הלוקח הפירות אין מוציאין מידו, משום שמחילה בטעות הוה מחילה. ועיין קצה"ח קכג,א שמביא מהרמב"ן במלחמות ב"ק ע,ב בטעם שכותבים הרשאה על מלוה, אף שאין אפשרות להקנות הלואה, מ"מ נחשב זה שקנה החוב בהרשאה כבעל דבר לתבוע מהלווה, שכיון שאם יגבה יזכה לעצמו שוב הרי הוא כבעל דבר לדון עם הלווה. וטעם זה יש לומר גם בשוכר את השומר לשמור חפץ של הפקר – אף שאינו מתחייב לשלם, מ"מ כיון שיש להניח שישלם לו, נחשב כשומר שכר.

-205-
עוד יש לומר, ששומר הזרעים בשביעית נעשה שומר שכר, כיון דשאני שביעית משאר הפקר, ששומר בהפקר אינו חייב לשלם לו משום שאין כאן דין ערב, כיון שלא הניח מלאכתו לאבדון, כנזכר לעיל. כל זה בשומר הפקר, שיכול השומר לזכות בו, אבל בשומר זרעים של שביעית, שאסור לזכות בפירות שביעית (רק לאכלה ולא לסחורה) – א"כ אם הוא שומר זרעים שאינו זקוק לאוכלן, אסור ליטלן בשביעית. ולכן נחשבת מלאכתו של השומר פירות שביעית כזורק מנה לים, שחייב השוכר לשלם לו, וממילא חייב השומר כשומר שכר.

גם השוכר שומר לשמור תינוק, לכאורה צריך לפרש שחיובו של השוכר הוא מכח זרוק מנה לים, שחייב לשלם, שהרי מתחייב לאביו, ואין התינוק חפץ השייך לאביו, ושוב הוי כהפקר שאין השומר יכול לזכות בו, וממילא חייב כאומר זרוק מנה לים. אכן יש לדחות, שמדובר בתינוק פחות משש, שאביו חייב לזונו מתקנת חכמים, ויתכן שגם חיוב שמירה הוא בכלל התקנה שישמרנו אביו. לכן שייך למנות שומר על מה שהוא חייב. וגם ביותר משש יתכן שאביו חייב מדין צדקה. ויש לעיין לדעת הרמב"ם, שמחייב בפשיעה גם שומר קרקע, א"כ גם אם שכר אדם לשמור על תינוק ולא שמרו, וניזוק התינוק, יתחייב השומר. התשלומים הם לתינוק ולא לאביו, מדין כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו.

עכ"פ למדנו מכאן, שהמוסר חפץ של אחר לשמור, נעשה שומר למי ששכר אותו. ומ"מ אם נגנב החפץ, משלם לבעלים, ולא למי ששכרו, מטעם "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו".

ו. חיוב התשלום לשומר מדין נהנה
יש לדון אם חייבים הבעלים לשלם שכר שמירה לשומר. נראה פשוט שחייבין מדין נהנה. וגם אם החפץ לא נגנב, חייבים הבעלים לשלם דמי נטירותא, והרי זה כמקיף שדה חבירו, שצריך הניקף לשלם לכל הפחות דמי נטירותא, וכמו שמבואר בגמ' ב"ב ה,ב, ועי' נתיבות-המשפט יז,א. *5

ז. שמירתו של הנפקד בקנין מעמד שלושתן
מכל זה נראה דלא כמו שכתב בעל קרני-ראם על המהרש"א גיטין יג,ב אות ג, לתרץ למה היו חכמים צריכים לתקן מעמד שלשתן, והרי יכול להקנות בקנין אודיתא? וזה לשונו:
ולולא דבריהם נראה לענ"ד, דאע"ג דהיכא דמקנה בעל כרחו של נפקד, נעשה שומר של הנפקד [צ"ל הקונה], ג"כ היינו משום דכבר נכנס לשיעבוד השמירה למפקיד, וממילא כיון דקני במעמ"ש נכנס בחיוב השמירה גם לקונה. אבל באודיתא – כיון דאודיתא אינה קנין, אלא הודאת בעל דין דמעיקרא לאו דיליה הוי, וכמש"כ הרשב"א בקידושין סו, עיי"ש. וא"כ ממילא נעקר חיוב השמירה מהמפקיד מעיקרא, תו אינו נכנס בחיוב שמירה להשני בעל כרחו. ומש"ה איצטריך לתקנת מעמ"ש. ועיין בפני-יהושע, ודוק מה שהוספתי.
וכן כתב בפני-יהושע, שאין השומר חייב לשמור כל שהודה המקבל שאינו שלו. ולפי
-206-
דרכנו נראה שאין הדבר כן, ויכול אדם להיעשות שומר גם על חפץ שאינו שלו, זולת אם נאמר שבשומר חינם אינו כן, וכמו שכתבנו בתחילת דברינו, שיכול השומר לומר "לך רציתי לעשות טובה ולא לאחר". אכן, לפי מה שכתבנו יש לומר, שגם בשומר חינם חייב השומר, כיון שנעשה שומר למי שציווה לו לשמור, אף שאינו שלו. אלא שמדינא דר' יוסי, כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, חייב לבעלים.

ומה שכתב שכתבו הפנ"י והקרני-ראם, שאם הקנה במעמד שלשתן חייב השומר בחיובי שמירה לקונה, צ"ע: איך יעבור לשמעון החיוב שנתחייב השומר לראובן? שעבוד הגוף, שבו מתחייב שומר, אינו ניתן להעברה (כדעת ר"ת, שמכירת שטרות לא קני הלוקח רק שיעבוד נכסים, ולא קני שיעבוד הגוף). א"כ לדעת הסוברים שנכסי שומר אינם משתעבדים משעת משיכה אלא משעת פשיעה, א"כ בודאי לא ניתן להעביר את שיעבוד השומר לאחר. ואפילו למ"ד שמשעת משיכה משתעבדים נכסי השומר, ג"כ לא יתכן להעביר שיעבוד זה לאחר, שהרי לא עדיף ממלוה ע"פ, שאין דרך להקנותו אלא במעמד שלשתן. ואפילו במלוה בשטר הרבה סוברים שאינו קונה שטרות אלא מדרבנן, ולכן הפקיד אצל חבירו בשטר, יתכן שניתן למכור השטר לאחר, אבל בלא שטר לא קני. וגם בשטר צ"ע אם ניתן למכור, שאפשר שרק שטר הלואה ניתן למכור משום שנשתעבדו נכסי הלווה וגובה המלוה מנכסים משועבדים; אבל שטר פקדון, אפשר שלא כתבוהו כדי להשתעבד, שהרי כשהחפץ בעין אין חיוב להשיב מנכסיו, וגם אם נאבד הפקדון החיוב נעשה אז, אבל לא נשתעבד משעה שהפקידו. וא"כ איך ייעשה שומר לאחר?
אכן יש לומר, שעדיין הוא השומר של הראשון, המוכר, גם לאחר שמכר החפץ לאחר, שהרי זה כעת כנותן חפץ של אחר לשמור, שחייב השומר למי שמוסר לו. ומ"מ משלם לשני, הקונה, מדינא דר' יוסי "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו". וכן אחר שמכרו, אם הוא יקבל מהשומר, נמצא שעושה סחורה בפרתו של חבירו. *6
1 אולם ראה מש"כ בשבות-יעקב, הובאו דבריו בפתחי-תשובה חו"מ שז,א. – הערת עורך (א.ו.)
2 אכן דעת השו"ע (שם רלב,כב) שהלוקח מקח ונמצא טעות, חייב הלוקח בגניבה. ובנתיבות-המשפט (שם ס"ק ט) כתב שהטעם לזה שנחשב כשומר שכר הוא שבכל מקח טעות רק הלוקח יכול לבטל את המקח. אבל אם הלוקח מרוצה במקח, והמוכר רוצה לחזור בו, המקח קיים. וכל שיכול לקנות, נחשב כשומר שכר.
3 ונראה, שמדובר שהשומר קיבל לשמירה לפני שהקדישו את הפרה – שאם כבר הקדישו את הפרה, איך תיפסל הפרה על ידי מלאכה, והרי כל שנעשה בה מלאכה שלא מרצון הבעל אין הפרה נפסלת. ובשלמא כל זמן שלא הקדישו הפרה, יתכן שהפרה תיפסל אם יעלה עליה זכר, גם אם הבעלים אינם רוצים. ומטעם שכתבו התוס' שלא יתכן להכשיר הפרה, שהרי אם נכשירנה יתרצו הבעלים שיעלה עליה זכר. אבל אחר שהקדיש, לכאורה לא תיפסל הפרה, גם אם המלאכה היא לתועלת ההקדש, שסוף סוף אין כאן בעלים המתרצים. וכן מבואר בקצה"ח (תו,א ד"ה וה"ה) שבשר שלמים למ"ד ממון גבוה הוא, לא יתכן שיוכשר לטומאה, כיון שאין שם בעלים שיתרצו. ועיין חזו"א (סוכה) מה שכתב לענין הכשר מעשר שני, שכל שאפוטרופוס מתרצה ג"כ מועיל. ועיין מנחת-חינוך מצוה מ. עכ"פ לפי דרכנו יש לפרש, שהפרה עדיין לא הוקדשה להיות פרה אדומה כשנמסרה לשמירה.
4 מחלוקת ראשונים בזה הובאה ברמ"א חו"מ שה,א ובאה"ע סוף סי' ל.
*5 לענין זה ראה עוד פתחי-תשובה חו"מ שז,א. – הערת עורך (א.ו.)
*6 לכאורה אפשר להסביר כי זהו חלק מתקנת מעמד שלושתן, שהנפקד הופך להיות השומר של הקונה. והרי בין כך מדובר כאן בהעברה בעל כרחו של הנפקד. אם כן בוודאי אין כאן התחייבות מצידו, אלא הכל בכלל התקנה, כאמור. – הערת עורך (א.ו.)