הרב יוסף מלכה

שאלה

כיום נפוץ לערוך הגרלות למוסדות צדקה, פיס לוטו וכיו"ב, האם הדבר נחשב למשחק בקוביא ואסור לזוכה לקבל את הפרס מצד אסמכתא או שיש למצא היתר לדברים אלו?

תשובה

על אף שהנידון מחלוקת גדולה באחרונים ויש אוסרים משום שהווי אסמכתא, נראה להוכיח שלפי הרמב"ם והשו"ע אין בזה משום אסמכתא, כפי שנבאר להלן.

א. המקור לדין משחק בקוביא
סנהדרין דף (כד ב): "משנה. ואלו הן הפסולין – המשחק בקוביא והמלוה בריבית, ומפריחי יונים, וסוחרי שביעית. אמר רבי שמעון: בתחילה היו קורין אותן אוספי שביעית, משרבו האנסין חזרו לקרותן סוחרי שביעית. אמר רבי יהודה: אימתי – בזמן שאין להן אומנות אלא הוא, אבל יש להן אומנות שלא הוא – כשרין.
גמרא. משחק בקוביא מאי קא עביד? – אמר רמי בר חמא: משום דהוה אסמכתא, ואסמכתא לא קניא. רב ששת אמר: כל כי האי גוונא – לאו אסמכתא היא. אלא: לפי שאין עסוקין ביישובו של עולם. מאי בינייהו? – איכא בינייהו דגמר אומנותא אחריתי. אמר רבי יהודה: אימתי – בזמן שאין להן אומנות אלא הוא, אבל יש להן אומנות שלא הוא – (הרי זה) כשרים. אלמא טעמא דמתניתין – משום יישובו של עולם הוא".
לכאורה, נחלקו רמי בר חמא ורב ששת האם במשחק בקוביא יש משום אסמכתא.

ב. שיטת הרמב"ם
כתב הרמב"ם (מכירה יא ד) "לפיכך הנותן ערבון לחבירו ואמר לו אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך, והלה אומר ואם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך, אם חזר בו הלוקח קנה זה הערבון שהרי הוא תחת ידו, ואם חזר בו המוכר אין מחייבין אותו לכפול הערבון שזו אסמכתא היא ואסמכתא לא קנה".
ועוד כתב (גזלה ואבדה ו י): "המשחקין בקוביא כיצד, אלו שמשחקין בעצים או בצרורות או בעצמות וכיוצא בהן ועושים תנאי ביניהם שכל הנוצח את חבירו באותו השחוק יקח ממנו כך וכך הרי זה גזל מדבריהם אע"פ שברצון הבעלים לקח הואיל ולקח ממון חבירו בחנם דרך שחוק והתל הרי זה גזל. וכן המשחקין בבהמה או בחיה או בעופות ועושים תנאי שכל שתנצח בהמתו או תרוץ יותר יקח מחבירו כך וכך וכל כיוצא בדברים אלו הכל אסור וגזל מדבריהם."

מסביר המגיד משנה (שם), שמלשון הרמב"ם משמע שפוסק כשיטת רמי בר חמא שטעם האיסור לשחק בקוביא הוא משום אסמכתא והוי גזל מדבריהם, לכאורה הרמב"ם סותר את עצמו ממש"כ בהל' עדות פ"י ה"ד "המשחק בקוביא פסול לעדות והוא שלא תהא לו אומנות אלא הוא הואיל ואינו עוסק בישובו של עולם הרי זה בחזקת שהוא אוכל מהקוביא שהוא אבק גזל. משמע שפוסק כטעם השני משום ישובו של עולם ולא משום גזל?

הב"ח (חושן משפט לד) מישב, שלעולם הרמב"ם פוסק כדברי רמי בר חמא אלא דס"ל שאע"פ שהמשחק בקוביא יש בו משום אבק גזל, אלא שמטעם זה אין לפוסלו לעדות כי אם בצירוף הטעם שאינו עוסק בישובו של עולם.
בדרך זו הולך גם הרדב"ז (סימן שנט), המיישב שהמשחק בקוביא יש בו גזל מדבריהם שהווי אסמכתא ואינה קניא, אע"פ שיש לו אומנות אחרת, והראיה מהגמ' (שבת קמט ב) "מנה גדולה כנגד מנה קטנה אף בחול אסור מאי טעמא משום קוביא". ואין להקשות מהרמב"ם בהל' עדות שהפסול הוא משום שאינו עוסק ביישובו של עולם, מפני שסובר הרמב"ם שלא מספיק הטעם משום אסמכתא, שהרי מורה היתר לעצמו שמדעתו נתן וגמר ומקנה בלב שלם, וכל פסולו עדות הוא משום שאינו עוסק ביישובו של עולם.

ג. שיטת תוס' – ההבחנה בין בידו או שאינו בידו
לתוס' שיטה אחרת. הוא סובר שכשאין הדבר בידו אין לומר שיסתמך על כך שלא יבא לידי חיוב.
כתב התוס' (ערובין פב א ד"ה 'אמר ר"י אימתי') "הלכה כרבי יהודה שאם יש לו אומנות אחרת כשר לעדות, וא"כ מותר לשחק בקוביא ואין כאן אסמכתא, משום שאסמכתא הוא רק בדבר שבידו כמו אם אוביר ולא אעביר אשלם אלפא (ב"מ קד ב). אבל בדבר שאינו בידו אינו סומך על דבר ואינו אסמכתא וכל איסורו משום שאינו עוסק בישובו של עולם, ואם הוא עוסק בישובו של עולם מותר".
וכן כתב הרמב"ן (חידושים ב"ב קסח א), שמה שאמרו בגמ' לרב ששת אינו אסמכתא, הטעם הוא משום שאינו תלוי בדעת עצמו אלא במעשה חבירו.
אומנם כל האמור הוא לשיטת רב ששת שאומר שלא הווי אסמכתא, אבל לשיטת רמי בר חמא משחק בקוביא הווי אסמכתא, אך נראה מלשון הראשונים שהלכה כרב ששת.

ד. פסקי השו"ע והרמ"א בעניין קוביא
שתי הדעות הובאו להלכה ע"י השו"ע והרמ"א.
שו"ע (חושן משפט שע א): "יש דברים שאסרו חכמים משום גזל, והעובר עליהם הרי זה גזלן מדבריהם: מפריחי יונים ומשחקים בקוביא. מפריחי יונים כיצד, לא יפריח אדם בתוך היישוב, שהרי לוקח ממון אחרים שלא כדין, מפני שמשלח זכר ויביא נקבה משובך אחר, או נקבה ותביא זכר; ולא יונים בלבד, אלא כל העושה כזה בשאר עופות או חיה או בהמה, הרי זה גזלן מדבריהם."
ועוד כתב (שם שם ב): "המשחקים בקוביא כיצד, אלו שמשחקים בעצים או בצרורות או בעצמות, ועושים תנאי ביניהם שכל הנוצח את חבירו באותו שחוק יקח כך וכך. וכן המשחקים בבהמה או בחיה או בעופות ועושים תנאי שכל שתנצח בהמתו או תרוץ יותר יקח מחבירו כך וכך, וכל כיוצא בדברים אלו, הכל אסור, וגזל מדבריהם הוא."
ובסעיף ג כתב: "יש מי שאומר שהמשחק בקוביא עם העובד כוכבים אין בו משום גזל, אבל יש בו איסור עוסק בדברים בטלים, שאין ראוי לאדם שיעסוק כל ימיו אלא בדברי חכמה ויישובו של עולם. וחלקו עליו לומר שאינו פסול אלא אם כן אין לו אומנות אחרת."

לעומת זאת הרמ"א הולך בעקבות תוס' ופוסק(שם ג): "הגה: אבל אם יש לו אומנות אחרת, אפילו משחק עם ישראל אינו פסול (טור). וע"ל סימן ר"ז סעיף י"ג. וכבר פשט המנהג כסברא האחרונה לשחוק בקוביא, ואין פסול אלא מי שאין לו אומנות אלא הוא. ואם שחק עמו באמנה אם חייב לשלם, ע"ל סימן ר"ז סעיף יג".

ה. פוסקי זמנינו
כתב בספר יביע אומר (ח"ז ו) לאסור למלא לוטו ופיס משום משחק בקוביא, כדעת הרמב"ם והשו"ע, משום דהוי בלל אסמכתא ואסמכתא לא קניא ורק לפוסקים כרמ"א יש מקום להתיר כיוון דס"ל כרב ששת שלא הווי בכלל אסמכתא ומותר למי שעוסק בישובו של עולם. אך לפוסקים כשו"ע אין היתר.

אמנם, דעת מו"ר הגרז"נ גולדברג שליט"א לצדד להתיר, וראייתו מדברי הרמב"ם (מכירה יא ד) "הנותן ערבון לחבירו ואמר לו אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלא אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך אם חזר בו הלוקח קנה הערבון שהרי הוא תחת ידו", וכ"פ השו"ע (פז יא). משמע, שאם נתן את הכסף אין בו משום אסמכתא ולכן במפעל הפיס שהכסף כבר בידיו אין בו משום אסמכתא.

אולם, ביביע אומר עמד על ראיה זו, וכתב שאינו דומה לדין זה מפני שגובי הכסף של מפעל הפיס אינם עושים בכסף כרצונם והם שלוחי השלטונות, ודומה לדין השני ברמב"ם גבי מי שפרע מקצת חובו והשליש את השטר ביד שליש ואמר לו אם לא פרעתי לך עד יום פלוני תן לו שטרו והגיע הזמן ולא פרעו לא יתן השליש את השטר שזו אסמכתא היא.

ה. ביאור חדש בשיטת הרמב"ם והשו"ע
אם נדייק בלשון הרמב"ם בדין משחק בקוביא נמצא שלא כתב לשון אסמכתא, כמו שכתב בהלכות מכירה (יא ד) אלא הזכיר לשון "גזל מדבריהם", נראה שסובר כתוס' שכל שבידו הווי אסמכתא. אבל אם הדבר אינו בידו הוא גומר את הדבר בדעתו ואין כאן משום אסמכתא. ולכן בפיס כיוון שאין הדבר בידו אין בו משום אסמכתא אלא שיש איסור חדש שהוא גזל מדבריהם, בגלל שנתינת כסף היתה בדרך שחוק על ידי משחק בקוביא. אולם כדי לפסול אדם זה לעדות צריך להיות עוד תנאי שאינו עוסק ביישובו של עולם יוצא שהרמב"ם פוסק כרב ששת.

כך עולה גם מדברי הסמ"ע (שע סק"ב ד"ה "גזל מדבריהם") שכתב "כן הוא דעת הרמב"ם ואין טעמו שפסק כרמי בר חמא דאמר יש בו משום אסמכתא, שאליביה הווי גזל גמור. אלא פסק כרב ששת שאמר איסורו משום שאינו עוסק בישובו של עולם". פירוש דבריו, שכיוון שאינו יודע בישובו של עולם מן הסתם אין לו ממון אלא מה שמרוויח בשחוק זה ושחוק זה אסרו חז"ל משום גזל ואינו מוחל לו שכנגדו בעין יפה, אע"פ שאינו גזל גמור וכל גזל מדבריהם אינו פסול מחמתו אם לא שאוכל ממנו.

ו. הסבר הטור מלכא (חו"מ א)
כתב הר"ן (סנהדרין כו ב) מחלוקת רב ששת ורמי בר חמא אינה קיצונית, אפילו לרב ששת שפוסל משחק בקוביא משום שאינו עסוק ביישובו של עולם מודה שיש בזה גם משום גזל מדבריהם.
בנוגע לדברי הגמ' נראה שהרמב"ם סובר כשיטת הר"ן, שרב ששת ורמי בר חמא אינם חולקים בצורה קיצונית, ואפילו רב ששת שפוסל משחק בקוביא משום שאינו עוסק בישובו של עולם מודה שיש בזה גם גזל מדבריהם. אומנם אינו משום אסמכתא כמו שבארנו כיון שאינו בידו, אלא איסור חדש של לקיחת ממון בחינם דרך שחוק. א"כ הרמב"ם שהזכיר את שני הטעמים פעם בהלכות עדות ופעם בהלכות גזילה ואבידה מדבר על שני איסורים על עצם האיסור לשחק בקוביא (בהל' גזילה) ועל פסול עדות (בהל' עדות). ולכן בהל' עדות כתב הטעם משום שאינו עוסק בישובו של עולם, ואילו בהל' גזילה כתב הטעם של גזל מדבריהם, וא"כ בהכרח שפוסק כרב ששת. אלא שרב ששת אינו חולק מהותית על רמי בר חמא אלא מוסיף טעם נוסף, וכהסבר הר"ן, ולכן הרמב"ם והשו"ע הזכירו את שני הטעמים.

ז. סיכום
מלשון הרמב"ם שכתב "לקח ממון חבירו בחינם דרך שחוק" ולא הזכיר הרמב"ם איסור אסמכתא, וכן כתב "ברצון הבעלים לקח אע"פ שגמר בליבו", משמע שאין בעיה של גמירות דעת, אלא כל האיסור הוא דרך שחוק על ידי משחק.
אבל כאן לגבי מפעל הפיס, כיון שאינו דרך שחוק שהרי הכסף הולך בחלקו לתרומות, אין זה בגדר דרך שחוק ובחינם, מפני שיודע שהכסף הולך לצדקה והמציאות אינה דרך שחוק, ולכן בכה"ג נראה שלא אסרו חכמים.
וכ"ש בהגרלות של מוסדות צדקה שיש להתיר שהרי הכסף הולך לצדקה, וכל שאין בידו גומר הדבר בדעתו ואין כאן אסמכתא כשיטת תוס'. ומכיוון שאין זו "דרך שחוק ובחינם" כלשון הרמב"ם בטעם האיסור, מותר, מפני שהשו"ע והרמב"ם לא הזכירו במשחק בקוביא לשון אסמכתא אלא חידשו איסור חדש מדרבנן של לקיחת כסף בחינם דרך שחוק, ואם כן בפיס ובתרומות אין לאסור.