הרב אליהו לביא,
חבר בבית המדרש "אריאל"{מתמחה ברפואה אלטרנטיבית}

שאלה:

אדם קבע תור אצל רופא ולא הגיע לתורו שנקבע, האם חייב הוא בתשלום? ואם כן אז חייב בתשלום מלא או חלקי? ומה הדין אם קבע טיפול והגיע אך ראה שטעה ברופא?

תשובה:

כדי לעמוד ולברר את השאלה עלינו לעיין בדברי המשנה בבבא מציעא (עה, ב) השוכר את האומנין והטעו זה את זה אין להם זה על זה אלא תרעומות. והגמרא (עו, ב) מביאה ברייתא שתחילתה כמשנה אך מוסיפה כי במה דברים אמורים שלא הלכו אבל הלכו נותן להם שכרם.
מהגמרא אנו למדים שיש שני מקרים
א. מקרה שבו המעביד והעובד הטעו זה את זה ע"י דיבור בלבד ולא הייתה תחילת מלאכה ולכן אין להם אלא תרעומת.
ב. מקרה שבו האומנין הלכו לעבודה וזה נקרא כתחילת עבודה ולכן נחשב כמעשה קניין לחייב את המעביד בתשלום.
וכך נפסק להלכה בשו"ע (חש"מ שלג).
ולנידון דידן אם אדם קבע תור אצל רופא ברגע זה נכנס לגדר מעביד ועובד ונצטרך לברר אם קבע תור ולא הגיע אליו אם מתחייב הוא בתשלום.
אם הרופא הגיע במיוחד למרפאה בכדי לטפל במטופל שקבע את התור אז כמובן הוא חייב בתשלום מפני שהיתה תחילת מלאכה בהליכה למרפאה וזה קניין שמחייב. אך אם לא הייתה תחילת מלאכה כגון שהרופא היה במרפאה וחיכה למטופל שהוזמן לכאורה לא נוכל לחייב אותו וזאת מפני שהיתה כאן רק התחיבות בדיבור.
בעניין זה ישנן שלוש שיטות עיקריות:
התוס' על הגמרא (עו:) שואלים מדוע אם הטעו זה את זה (בדיבור) אין להם אלא תרעומת, הרי יש דינא דגרמי (שיש לו הפסד בגרמי) שהרי צריך לתת להם כפועל בטל שהתבטלו על ידו? אלא דמיירי כי כשחוזר בו עוד ימצאו להשתכר. וכך פסק בשו"ע (של"ג ב. והסמ"ע במקום).
מחידוש התוס' אנו יכולים ללמוד לדינא:
א. שאם הרופא לא הספיק למלאות את הפער שנוצר בין זמן התור הראשון לשלישי ולכן הפסיד אז כבר יש חיוב ממון. אא"כ הצליח למלאות את התור ברגע האחרון שאז יש רק תרעומת. ב. שהחיוב הוא רק אם כאשר קבע המטופל היה לרופא זה אפשרות לקבוע למטופל אחר, שאז יש דין שהזיק והפסיד אותו, אך אם לא הפסיד אותו אז יש רק תרעומת וכך נפסק להלכה בשו"ע (שלג ב.).
לשיטת הריטב"א בדיבור בעלמא יש חיוב תשלום מדין "ערבות" כלומר שמפני שסמכו זה על זה אז התחייב זה לזה. (שיטמ"ק ב"מ, ע"ג: ד"ה האי). דוגמא של חיוב משום ערבות אנו רואים בשו"ע (חו"מ שו ס"ו) בדין המראה דינר לשולחני ואמר לו יפה הוא ונמצא רע אם אינו בקי חייב לשלם אע"פ ששאלו בחינם והוא שיאמר לשולחני עליך אני סומך או שהיו הדברים מראים שהוא סומך על ראייתו.
והרי בדין של רופא הקובע תור יודע שסומכים עליו שיגיע וקבעו לו תאריך ושעה ולכן חייב.
קצוה"ח (שלג ב) מביא את דעת מהר"ם ב"ב שכתב שאין דינא דגרמי אלא בהפסד ולא במניעת ריווח והביא ראיה ממשנתנו שאין לו עליו אלא תרעומת שמשמע שפטור בעה"ב לשלם לו כפי שבירושלמי כתוב המבטל כיסו של חבירו פטור. ועוד מאריך שם קצוה"ח בביאור דבריו ע"ש. ולמסקנה כותב הקצות ידוע דנפיש חיליה דמוהר"ם להוציא ממון על ידו ונראה שפטור בעה"ב מלשלם דמספיקא לא מפקינן ממונא. ומובן מדבריו שמוהר"ם לא סבר כשו"ע ורק היכן שהתחילו במלאכה זה נקרא קניין ואם לא התחילו במלאכה אין בו משום קניין אלא דברים בעלמא.
לדינא נראה כי רוב הפוסקים לא סברו כקצוה"ח:
בפתחי החושן (פרק י) מביא את הקצות ומביא את תהילה לדוד שכתב שדעת מהר"ם היא דעת יחיד ואפי' קים לי אינו יכול לטעון וגם במלא הרועים ערך שכירות פועלים דחה דעת מהר"ם ב"ב. ובנתיבות המשפט (שלג ס"ק ג') כותב שכל עיקר חיוב בעה"ב לפועלים אינו אלא מכח תקנת ואומדנא דחז"ל ועל תקנת חז"ל אין להקשות כלל. למעשה אף הקצות עצמו (שם ססק"ג) הביא בשם המרדכי דנקט דמהר"ם סבר כתוס' דחייב מדינא דגרמי ולכן נשאר הקצות לדינא בצ"ע. ועיין בשו"ת נוכח השולחן (חו"מ סימן מ) שבתחילה תמה על מוהר"ם שפסק הפך הראשונים גדולי עולם הרמב"ן, הרשב"א, התוס' והרא"ש ולאחר מיכן מיישב דבריו שאין הוא חולק עליהם.
רוב האחרונים פסקו כפשט שו"ע לחייב את בעה"ב במקרה זה כגון פתחי חושן (הלכות שכירות פרק י' ב') מנחת צבי (סימן א', כ"ט). משפט הפועלים (פרק טו, ו'). ערוך השולחן (שלג, ב) ועוד….
כמה חייב לשלם לרופא:
כותב השו"ע ערוך בסימן של"ג סעיף ב' ה"ז כדבר האבוד להם [סמ"ע- וחייב מדינא דגרמי] ונותן להם שכרם כפועל בטל.
מכאן נראה שרופא היה צריך לקבל שכר כפועל בטל. הטור מסביר מהו גדר פועל בטל:
פועל בטל זהו מצב שאנו אומדין כמה היה מוכן אדם שיפחיתו לו משכר שהובטח ויוכל להתבטל ממלאכתו וסכום זה רשאי המעביד להפחית לו משכרו.
ישנן כמה דעות כמה השיעור של פועל בטל:
הט"ז כותב בשם רש"י ורבנו חננאל (שלג א) דהיינו חצי השכירות. הרשב"א (בתשו' ח"א סימן תתקפ"ז) כותב מנכה לו "קצת כפועל בטל".
נראה שניתן לומר שלט"ז לפועל עדיף לקבל חצי שכר ולשבת בטל מאשר להתאמץ ולעבוד בכדי לקבל יותר כסף ולרשב"א דווקא סובר ששווה לו לא לעבוד רק אם ינקו לו קצת מהשכר. ואולי הם כלל לא חולקים ופשוט צריך ללכת לפי אומדנא של האדם והמקרה הספציפי.
דעה מפורשת שהכל הולך לפי אומדנא של האדם והמקרה רואים בשו"ת הרדב"ז שכותב שצריך שתי אומדנות אומדן הפועל ואומדן המלאכה. אומדן הפועל – אם זריז גיבור וחזק או חלש ועצל ואומדן מלאכה – מלאכה כבדה כגון חרש עצים או שואבי מים או מלאכה קלה כשולחני וכיוצא בהם שאז ההפרש בין הזריז והחלש דבר מועט כיוון שמלאכת שניהם קלה. [ואם יודעים שהחלש מפונק ביותר ויש לו קפידא אפילו במלאכה קלה פוחתין לו יותר מזריז].
מכאן שבנידון דידן ברופא שלגביו אין הבדל גדול אם עובד או לא שהרי אין מאמץ מיוחד בקביעת סיבת המחלה אלא הדבר תלוי יותר בידע שלו, נראה שיצטרך המטופל לשלם רק מעט פחות ממחיר הטיפול. [אא"כ הרופא היה צריך לעשות גם עבודה טכנית מסוימת, כמו פעולה כירורגית או רופא שיניים].
דין דומה מזכיר הרמ"א בסימן של"ה לגבי מלמד שביטלוהו שצריכים לשלם לו שכרו משום דאי לא עבדי חלשי וזאת רק אם נראה לבד שנהנה בלימודו יותר מביטולו, אבל אם נראה לב"ד שנוח לו ביטולו אינו נותן לו אלא כשאר פועל בטל. מקורו של הרמ"א הוא מדין הגמרא לגבי אוכלסא דמחוזא (היינו סבלים שרגילים לעבוד קשה) דאי לא עבדי חלשי.
וכותב המנחת צבי (סימן א' אות ה') שמדינא דאוכלסא דמחוזא ניתן לומר שהוא הדין אם הפועל הזה רצה לעבוד מחמת חובות שיש לו ולא רוצה לשבת בטל גם כן יצטרך לשלם לו כל שכרו בשלמות שהרי מה זה משנה אם הטעם שרוצה לעבוד הוא כדי שאבריו לא יהיו כבדים או שלא ישכח את לימודו או מחמת שזקוק מאד לכסף. בכולם המכנה המשותף שהפועל רוצה לעבוד ולא לשבת בטל. מכאן לנידון דידן אם הרופא אוהב את מקצוע הרפואה ונהנה מהאינטרקציה של מטפל מטופל או שצריך לכסות חובות או שמפריע לו לשבת בטל עד שיבוא המטופל הבא, המטופל יצטרך לשלם את המחיר המלא של התור.
מה הדין אם לא ברור לנו שהרופא ניזוק?
כתב בערוך השולחן (שלג ב) ואם הפועלים אמרו שיכלו להישכר והפסידו והוא מכחיש אותם, על הפועלים להביא ראיה כדין מוציא מחברו ואם לא הביאו ראיה נשבע הבעה"ב היסת ונפטר. עכ"ד. מכאן שבימינו שלא נשבעים והמנהג שבמקום שבועה משלם את הסכום פחות שליש כך בנ"ד קבע אצל רופא ולא הגיע ולא ברור אם הפסיד אותו והוא אומר שהפסיד צריך להתפשר איתו או להתחייב בסכום פחות שליש.
אא"כ ידוע שלרופא זה צריך לקבוע מראש מפני שיש ביקוש לטיפול שלו, או שהראה לו שהיומן שלו מלא מראש לכמה ימים.
מציאויות שונות בביטולי תורים:
מה הדין אם שלח את אשתו שתודיע על ביטול התור מבעוד מועד ופשעה ולא הודיעה?
כתב מהרי"ל דיסקין (פסקים אות רכ"ב) כאשר פשע ולא הודיע דינו כמו שלא הודיע המעביד. שטוען לו העובד "מה לי ולאונסך שפשע בך, ואני עשיתי עפ"י צוויך".
ומנחת צבי (סימן א' י"ט) כותב אא"כ היה זה שליח של הרופא כמו המזכירה שלו. וזאת מפני שבעה"ב עשה כפי הראוי לו לעשות.
מה הדין באנוס?
כתוב בשו"ע (של"ג א') כי חייב לשלם לפועלים כאשר הפועלים הגיעו וראו כי התנאים בקרקע וכדו' לא מאפשר לעבודתם וזה דוקא כשלא ביקר בשדה מבערב בכדי לראות אם תתאפשר העבודה, אך אם ביקר מבערב לפני וראה שצריכה השדה מלאכה אז אין לפועלים עליו כלום מפני שזה אונס. מכאן שאם נאנס המטופל ולא יכל להגיע אין הוא חייב לשלם.
אך כמובן אם יודע המטופל שלא יגיע לטיפול משום האונס ויש מספיק זמן להודיע לרופא על ביטול התור ולא עשה זאת חייב לשלם ובפרט אם אין צריך לטרוח הרבה בשביל כך ורק שיחת טלפון עם המזכירה או השארת הודעה במזכירה האלקטרונית הייתה מספיקה.
מה הדין אם הגיע לטיפול וראה שטעה ברופא?
בדידי הוה עובדא שהגיע אליי מטופל וכשנכנס לחדר הופתע ואמר לי שאין אני הרופא שהוא ראה בטלויזיה ואליו הוא רצה לקבוע ולא אלי ויש כאן טעות. כשביררתי הוא הוסיף שיש רופא עם שם דומה לשלי (אנו עוסקים באותה רפואה ובאותה שיטת אבחון). וכאשר שיתף את השכן שהוא רוצה להגיע לפלוני אמר לו השכן שהוא מכיר אותו ונתן לו את הטלפון של המרפאה שלי.
בנושא זה מתעוררת השאלה האם זה מקח טעות, או שמא המטופל הטעה את עצמו ואם יחליט לא לעבור את הטיפול יהיה דינו כמעביד שחזר בו?
נראה שבמקרה שמחליט המטופל לא לעבור את הטיפול אז בפועל יוצא שהמטפל יפסיד מכך וינזק ולכן נכנסנו לגדר של מזיק בשוגג וידוע לנו שמזיק בשוגג חייב, שהרי אדם מועד לעולם ואף אם הזיק מתוך שינה חייב לכן נראה שצריך לחייב את המטופל במחיר המלא.
אך ראינו שלתוס' כל דין חיוב המעביד הוא מדינא דגרמי, לפי זה לסוברים שבדינא דגרמי אין חיוב אם הזיק בשוגג לא נחייב את המטופל הטועה. ולפי הריטב"א שסובר שחיוב המעביד הוא משום ערבות אז נחייב אותו לכו"ע כשהזיק בשוגג.
אך כנראה שיש לחייב במקרה כזה לפי כל הפוסקים ולא להכנס כלל למזיק בשוגג שהרי המטופל הטעה את עצמו שלא בדק בצורה יסודית. שהרי אין לדבר סוף שכל מעביד יוכל להתנער מאחריות תוך כדי תירוץ כזה או אחר ולא ראינו כדבר הזה במקורות.
וראיה שבדין שומר כותבת הגמרא (בבא מציעא לה.) שאם טוען שלא זוכר היכן החפץ נקרא פושע והרי יכול לקרות שוגג כזה אלא שבלבול כזה או אחר לא פוטר ואף נקרא פושע בדינא דגמרא. וכך נראה שהדין גם אם טעה ביום או בשעה ולכן לא הגיע.
כל האמור כאן לחיוב הוא רק אם החליט שלא לעבור את הטיפול ובזאת הזיק את הרופא, אך אם לא הזיק אותו כגון שהיה מטופל אחר שהגיע הדין יהיה שונה ולא נחייב את המטופל ואולי גם לא יהיה עליו תרעומת אם הוא באמת טעה.
המנהג כיום:
בד"כ הרופא מוחל על זכותו זו ומנסיון אף במקומות שבתקנון כתוב שצריך הודעה מראש של 24 שעות בד"כ זה יותר לשם התראה ומוחלים על התשלום. אך נראה לדינא שצריך לברר זאת עם הרופא אם הוא מוחל שהרי מעיקר הדין היה חייב לשלם לו. וכתב בפתחי החושן בהלכות גניבה ואונאה (פרק ד הערה יב) שכאשר חייב ממון למרות שאין תובעו אין אומרים שמשום שלא תבעו מחל לו וזאת כשם שאינו נפטר מחוב הלוואה מחמת חסרון תביעה. [בדין אם צריך מחילה גמורה ולא מיתוך כעס עיין יביע אומר ו סימן ה, ח).
סיכום:
א. אם אדם קבע תור אצל רופא ולא הגיע החיוב תלוי במצבו של הרופא.
אם לרופא מלכתחילה לא היה מטופל שיכל להיות במקומו אין כאן היזק ופטור.
אם הלך למרפאה בכדי לטפל בו אז חייב לשלם.
אם הרופא היה במרפאה ולא בא במיוחד בשבילו הדבר תלוי בשיטות תוס', ריטב"א וקצוה"ח ונראה שלהלכה פסקו רוב האחרונים לחייב כפועל בטל.
כמה ישלם כפועל בטל נראה שתלוי באומדנא של הפועל וסוג המלאכה.
ב.לא הגיע מפני אונס פטור. היה אנוס ויכל להספיק להודיע ולא עשה זאת חייב.
ג. טעה ביום או בשעה ולכן לא הגיע זו פשיעה וחייב.
ד. הגיע וגילה שטעה ברופא ולכן לא רצה בטיפול חייב.
ה. שלח שליח שיבטל את התור והשליח פשע ולא הודיע חייב.
ו. כיום נוהגים רוב הרופאים למחול על זכותם לקבל תשלום אך לדינא צריך לבדוק אם הרופא מחל ואם לא מחל כדאי להגיע לפשרה.
ז. במקרה והרופא רוצה את כל התשלום הדין שעליו חובת ההוכחה שנגרם לו הפסד.