הרה"ג יאיר לרנר שליט"א,
דיין בבית הדין לממונות ב"אריאל", ובביה"ד של המועה"ד בירושלים

שאלה:

חוזים שעושים עורכי-דין, המצויים מאד בשוק הנדל"ן, שיש בהם סעיפים של קנס כמו במכירת דירה אם המוכר יאחר למסור את דירתו, יקנס על כל יום בסכום מסוים, או בשכירות דירה, אם השוכר יאחר את התשלומים, או לא יצא במועד מדירתו, יקנס בסכום מסוים, האם על בית הדין לאכוף את הקנס הכתוב בחוזה או שאין זה קנס המחייב, משום דהוי אסמכתא?

תשובה:

מקור הדין
א. דיני אסמכתא נתבארו בארוכה בכמה מקומות בש"ס, במסכת נדרים דף כ"ז וב"מ דף פ"ו, וסנהדרין דף כ"ד, והמסקנא היא שאסמכתא לא קניא.
ובשו"ע חו"מ ס' ר"ז הרחיב בכל דיני אסמכתא ובאילו אופנים מועיל לסלק דין אסמכתא.
ונראה שכל הקנסות המופיעים בחוזים שנוהגים היום דינם כדין אסמכתא, ואין הם מתחייבים שהרי אין הם פיצוי על נזק שאירע, ואפילו אם זה פיצוי זה בדרך כלל פיצוי גדול יותר מהנזק, והוי כגזים, והוי בין אסמכתא ואין קנס זה מועיל.
ב. בשו"ע חו"מ חלק ג' (סי' ר"א סעיף ב') פוסק המחבר שקנין סטומתא מועיל והוא קנין שנהגו הסוחרים לעשות, הוי קנין. ומביא שם הפת"ש ס"ק ב' בשם שו"ת החת"ס סי' ס"ו שקנין סיטומתא מועיל גם לבטל אסמכתא ומבאר "דהא טעמא דלא קני משום שלא סמכא דעתיה, ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתיה וקני".
וכך מובא מדברי הרמ"א שהביא בשם ב"י בשם הרשב"א, אם בעלי הדין השלישו משכנות זה כנגד זה במשפטי העכו"ם ובשטרותיהם קנו אפילו באסמכתא משום דינא דמלכותא דינא.
וא"כ בחוזים הנהוגים היום ע"י עו"ד, במכירה או בשכירות דירה הרשומים שם סעיפים של קנסות, כיון שנהוג לעשות חוזים וזה מנהג המדינה, אולי דינו כסטימותא ומבטל חסרון של אסמכתא, והקנסות מחייבים.
ג. מצינו בדבר זה דיון בפוסקי האחרונים.
במנחת יצחק (סימן ק"ע, סעיפים כ', כ"ג) הביא מקרה שהיה שטר הסכם לחלוקת השותפות ובו היו סעיפים של קנסות. וכתב "ועוד כיון שעשו את השטר מכירה הנקרא הסכם אצל עו"ד כדי שיהיה לו חוזק בדיניהם, ועפ"י החוק שלהם הוי ג"כ הקנס רק תוספת על החיוב מחמת הקנין…"
ומ"מ בנוגע לחייב את המוכר בהקנס של כו"כ סכום גדול על שלא מסר הדירה בזמנו אין לחייבו דל"א נעשה בקנין באופן דלא יהיה כאסמכתא, דוודאי סכום הנ"ל ליתן רק משום אי קיום מסירת הדירה בזמנו וכיוב"ז הוי כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי, כיון דגזים הוי אסמכתא ולא קניא.
סיכום דבריו של המנחת יצחק שקנס שמוסיפים בחוזים אינם מחייבים דהוי אסמכתא.
ד. אך בחזון איש (חלק חו"מ ליקוטים סימן ט"ז ס"ק י"א) כתב שאם לא עשו קנין אלא החוזה בין הצדדים הוא הקנין, אבל אם סיכמו ביניהם את העסקא והלוקח נתן חלק מן הכסף "כדמי קדימה" וזה תחילת הפרעון, ואח"כ כתב את החוזה מועיל סעיפי הקנס. כיון שמן הדין קרקע נקנת בכסף והוי מקח. ומסיים החזון איש "שאם כתוב בחוזה שנותן לו את הכסף לתחילת פרעון, הוי כקנין כסף ואע"פ שכתבו אח"כ סעיפים של קנס הקנס קיים ואין בזה דין אסמכתא".
ה. סיכום – לפי שיטת האחרונים (החזו"א ומנחת יצחק) במכירת דירה מקבלן לידי הקונה שיש שם סעיפי קנס של איחור במסירת הדירה או בתשלומי הקונה, הוי אסמכתא ואינם מחייבים. כלשון החזון איש "ואע"ג דמהני מדינא דמלכותא, מ"מ כיון שהוא דין בין ישראל לחברו אין כאן דינא דמלכותא…".
אם משלם דמי קדימה ואח"כ כותב חוזה, או כותב בחוזה שניתן כסף לתחילת פרעון החוב, קונה את הדירה בקנין כסף וסעיפי הקנס המופיעים בחוזה קיימים ואינם אסמכתא.
ו. בשכירות דירה שיש חוזה בין הצדדים ויש סעיפי קנס במקרה של איחור ביציאת השוכר, זמן השכירות הוא כפי שמופיע בחוזה בין הצדדים. ולאחר שנגמר זמן השכירות והשוכר ממשיך לשבת בדירה ואינו מתפנה, הקנסות המופיעים בחוזה אינם מחייבים אותו דהוי כאסמכתא, דהרי נגמרה תקופת השכירות.

תשובת הגאון הגדול
הרב ר' חיים וידאל שליט"א
אב"ד בבית הדין לממונות של המועה"ד בירושלים

לכבוד
ידיד נפשי, הדיין הגאון רבי יאיר לרנר שליט"א
דיין בית הדין לממונות שע"י רבנות ירושלים
שלום וברכה
א. ראיתי את מאמרו אודות חשש אסמכתא בחוזים, וכת"ר נגע בהיבטים המעשיים והספיקות המתיילדות מהם.
ב. הריני שולח את הנלענ"ד, כיצד יש לכתוב בחוזה, שלא יהיה בו חשש אסמכתא לכל השיטות.
כיצד לכתוב באופן מעשי, שלא יהא חשש אסמכתא
השו"ע חו"מ סי' ר"ז סט"ז כתב שאם קנו ממנו בב"ד חשוב, דאין זה אסמכתא. אכן השו"ע שם הגביל זאת בתנאי שיתפיס זכויותיו בבי"ד, והרמ"א כתב שם בשם הרא"ש שאין צריך. ובאופן מעשי לפי השו"ע, אפשר לכתוב שמודה שנעשה בב"ד חשוב – וכמש"כ הרמ"א שם, ויש להוסיף את המילה "כדינו", שיכלול את התנאי שהתפיס זכויותיו בבי"ד.
ברם, אין זה מספיק לכאו' במקרה שמתחייב בממון שאינו ידוע, שלא מהני לזה מעכשיו אפי' לפי הרמב"ם כמו שנתבאר לעיל, אא"כ נאמר שהמקנה בבי"ד חשוב לא צריך כלל מעכשיו. וכך משמע בדברי הר"ן בנדרים כ"ז: "… דכל היכא דהוי בי"ד חשוב לא צריך מעכשיו, דאנן סהדי דלא מחייך בב"ד וכמאן דאמר מעכשיו דמי", הביאו ב"י עמ' ע"ב. ועי' רמ"א סי"ד שכתב שמעכשיו לא מהני לחוד אא"כ קנו ממנו בבי"ד חשוב. ולדעת הסמ"ע שם מהני בי"ד חשוב אפי' בלא מעכשיו. ולפי הט"ז צריך מעכשיו אפי' בבי"ד חשוב, א"כ לפי הרמ"א אליבא דהט"ז אין אופן שיועיל בי"ד חשוב בהתחייבות על ממון שאינו ידוע (אם נאמר שהרמ"א יודה לחידושו של הב"י ברמב"ם שלא מועיל מעכשיו לסלק אסמכתא על ממון שאינו ידוע). אלא דלפי מה שכתב המהריק"ש, הובא ברעק"א סט"ז כיון שיש מחלוקת מהו בי"ד חשוב (בקיאים בהלכות אסמכתא או גדולי הדור), אנן לא עבדינן בה עובדא, א"כ אפי' לפי השו"ע לא יועיל להודות שהקנין היה בפני בי"ד חשוב, כיון שיש ספק להלכה מהו בי"ד חשוב לענין זה. ויתכן מאד, שמשום כך חכמי ספרד נמנעו מלהתחייב באסמכתא, אא"כ החיוב נעשה בלא שום תנאים כמבואר בסי"ז שם. ונלענ"ד שאין להשתמש בתקנת חכמי ספרד היכא שבחוזה ניכר שמתחייב על תנאי, דאי אפשר לכתוב דבר והיפוכו. ומה"ט במקרה זה, אין לכתוב שמודה שהתחייב בדרך תקנת חכמי ספרד.
ויש עדיין תקנה לפי השו"ע היכא שמוסר לו ערבון – ואפי' שט"ח, כמש"כ המ"מ לדעת הרמב"ם פי"א הלכות מכירה ה"ד, עבור הקנס. ויש לצדד שאפי' לפי הרמ"א מהני היכא שכותב לו מעכשיו [וביראנו זאת במק"א]. ואם אינו מסכים לתת לו ערבון בפועל, אפשר שסגי אם יודה שקיבל ממנו ערבון, וזה יועיל לפי מש"כ הט"ז שיובא להלן. דהנה כתב השו"ע סי"ט בשם תשובת הרא"ש שאם כתב בשטר דלא כאסמכתא, אין זה מוציאו מידי אסמכתא. וביאר הט"ז שזהו דוקא כשכותב כאסמכתא – בכף הדמיון, דמשמעותו שבאמת יש חשש אסמכתא, אלא שמתנה עמו שיקנה, וזה אי אפשר, כיון שהוי כעין מתנה ע"מ שכתוב בתורה. אבל אם כותב שאין בו אסמכתא מהני, דפירושו כאילו הודה שנעשה באופן שאין בו אסמכתא. ולכן בני"ד יועיל להודות שנעשה באופן שנתן לו ערבון מעכשיו. ומיהו כדי שלא יאמר לו שייפרע את הקנס מהערבון שכבר לקח ממנו, יכתבו סעיף נאמנות מיוחד, שמי שהתחייב את הקנס כלפיו, יהא נאמן שלא קיבל את הערבון עד שיוכח אחרת בדפי החשבון בבנק. ויש לזכור גם, שלא מועיל ערבון בלי שיש התחייבות קודמת לערבון, דאל"כ "מנה אין משכון אין כאן", וכ"פ השו"ע בסי"ז. ומה שכתוב בשו"ע בסי"א שאין אסמכתא "בערבוני" מחול לך, מיירי באופן שברור שהוא התחייב גם על הצד שהוא יחזור בו , ולכן מועיל הערבון על התחייבות זו. ואם אומר מפורש שהוא נותן את הערבון מעכשיו מהני, כי זה מראה שההתחייבות חלה מעכשיו, וכדמפורש בססי"ז.
ובתשובת מהרשד"ם ח"ב סי' נ"ח כתב תקנה להוציא מאסמכתא, כשכותב שהשטר נעשה "כשטרות החזקים בישראל". ובשו"ת הראנ"ח במים עמוקים סי' ל"ז כתב שיכתוב שהכל נעשה בגמירות דעת מלאה, ושאי אפשר לטעון טענות אסמכתא.

ולכן באופן מעשי יש לכתוב כחכמי ספרד, או בזה הלשון: הצדדים מודים (שההתחייבות או) שהקנין נעשה בגמירות דעת מלאה, באופן המועיל שאין בו אסמכתא, מעכשיו ובפני בי"ד חשוב כדינו, ואי אפשר לטעון טענת אסמכתא. [וליתר חיזוק יש להוסיף: וכמו כן ניתן ערבון מעכשיו שהוא הקנס המדובר (או שיודו שניתן ערבון), ומי שהתחייב את הקנס כלפיו, יהא נאמן שלא קיבל את הערבון עד שיוכח אחרת בדפי החשבון בבנק], ושטר זה הוא כשטרות החזקים בישראל שאין בו שום ערעור כלל ועיקר.

ובזאת אסיים בברכה,
שתזכו לדון דין אמת לאמיתו ולהרבות כבוד שמים,
ידידו עוז, חיים וידאל