הרב אילן חדד,
חבר בבית המדרש "אריאל"

שאלה:

מעשה באדם שסעד במסעדה ואחר ששילם נודע לו שהאכילוהו איסור דרבנן וכעת תובע את כספו בחזרה. האם המוכר חייב להחזיר לו את כספו? ואם עדיין לא שילם, האם חייב לשלם?

תשובה:

במשנה במסכת בכורות דף לז. : "השוחט את הבכור (ומכר מבשרו- רש"י) ונודע שלא הראהו (לחכם-רש"י), מה שאכלו (הלוקחים–רש"י) אכלו, ויחזיר להם את הדמים… (משום להו-רש"י) קנס דאסור ספי וכן השוחט את הפרה ומכרה ונודע שהיא טרפה מה שאכלו אכלו ומה שלא אכלו הם יחזירו לו את הבשר, והוא יחזיר להם את הדמים".
ובגמ' הובאה מחלוקת תנאים: דעת ת"ק כמשנתנו, ודעת רשב"ג שדווקא דברים שהנפש קצה בהם כגון נבילות וטריפות, שקצים ורמשים, יחזיר להם את הדמים. אבל בכורות, טבלים ויין נסך ינכה להם את הדמים.והסביר רש"י בדעת רשב"ג דכל מה שאכלו אינו הנאה להם משעה שנודע להם.
וברי"ף ב"ב דף מו: וברא"ש פ"ה ס"ד פסקו כת"ק ולא חילקו בין איסור דאוריתא לאיסור דרבנן.
אולם ברמב"ם בה' מכירה פרק ט"ז ה' י"ד פסק וז"ל:"המוכר בשר לחברו ונמצא בשר בכור, פירות ונמצאו טבלים,יין ונמצא יין נסך, מה שאכלו אכלו, ויחזיר להם את הדמים. וכן כל מוכר דבר שאסור לאוכלו מן התורה כך הוא דינו בין שהיה איסורו כרת בין שהיה בלאו בלבד". (דהיינו פוסק כת"ק וכמשנה). "אבל המוכר דבר שאיסור אכילתו מדברי סופרים אם היו הפירות קיימים מחזיר את הפירות ונוטל את דמיו ואם אכלן, אכלן ואין המוכר מחזיר לו כלום, וכל איסורי הנאה בין מן התורה בין מדבריהם מחזיר את הדמים ואין בהם דין מכירה כלל".
ובטעם הדבר לחלק בין איסורי אכילה מדרבנן לאיסורי אכילה מדאוריתא, כתב ה"ה:"אף שלא מצאנו חילוק זה מבואר, מ"מ כל הדוגמאות שהובאו במשנה ובברייתא הם איסורי תורה, או איסורי הנאה של דבריהם, כגון יין נסך, והכוונה לסתם יינם. אבל לא מצאנו שהוזכרו איסורי אכילה דרבנן ולכן כיון שאכלן ונהנה לא יחזיר להם כלום". ועוד הביא ירושלמי פ"ז ה"ד שחילק בעניין סחורה שדבר שאסור מדבריהם, מותר לעשות בו סחורה ואפשר שאף זה כן. וסיים "ואולי ממקום אחר יצא לו" ע"כ.
ונראה להסביר דבריו שהבין שהטעם שחייב המוכר באיסורי תורה להחזיר ללוקח את הדמים, כיון שלא נהנה מחמת חומר האיסור. אבל באיסורי דרבנן שאיסורם קל,אין האיסור מבטל את ההנאה למפרע ולכן צריכים לשלם .
אח"כ הביא מקור מהירושלמי לחלק שבאיסורי תורה אסור לעשות סחורה, ובאיסורי דרבנן מותר לסחור
בשו"ע ביו"ד ס' קיט סע' יג ובחו"מ ס' רלד פסק כדברי הרמב"ם. בחו"מ בסמ"ע ס"ק ד' הביא שני טעמים לחלק בין איסור תורה לאיסור דרבנן:
א. כבאור רש"י במשנה שדוקא במכשיל באיסור תורה קנסו.
ב. כטעמו של ה"ה, שבאיסור דאוריתא, הלוקח לא נהנה ואדרבה צער לו שנכשל באיסור דאוריתא בשוגג, מה שאין כן באיסור דרבנן, ולכן צריך לשלם .
בספר נתיבות המשפט ס"ק ב' כתב נ"מ בין שני הטעמים, במקרה שהלוקח עירב את האיסור בשישים לח בלח, ואכלו אחר שכבר הותר וא"כ חשיב שקיבל הנאה, לטעם השני של הסמ"ע צריך הלוקח לשלם. אולם לטעם הראשון שקנסו את המוכר שייך קנס שגרם במזיד לבטל איסור תורה.
בש"ך ביו"ד ס' קיט ס"ק כז הביא את דברי הסמ"ע וכתב שהלבוש באר כטעם הראשון. וסיים הש"ך: "ואין אלו טעמים נכונים כ"כ לחלק בין איסורי דאוריתא לדרבנן. ועוד לדבריהם די אם לא קנסוהו כיון שהוא מדרבנן מ"מ למה אין המוכר מחזיר כלום, יחזיר מה שקיבל יותר מדמי הטרפה שהוא חייב מדינא ולא מצד הקנס (הש"ך מניח שמדובר אף באופן שדמי האיסור דרבנן זולים מדמי כשר) אלא נראה לי הטעם דהם לא גזרו איסור להוציא ממון, דלענין ממון אוקמוה אדין תורה וכן משמע מדברי ה"ה …" עכ"ל.
בנתיבות בחו"מ שם ס"ק ג' הביא את דברי הש"ך ותמה עליו כיון דהוי מקח טעות, והמקח בטל והטעם שחייב לשלם כיון שסוף סוף נהנה או כמזיק, א"כ צריך לשלם מה שאכל בשר שאינו כשר ששוויו בשוק זול יותר ולמה ישלם יותר ממה שקיבל. ותירץ שיש הפרש בין איסורי תורה לדרבנן שהאוכל איסור תורה בשוגג צריך כפרה ותשובה להגן עליו מן היסורים וחסרונו גדול מהנאתו. משא"כ באיסורי דרבנן אין צריך שום כפרה וכאילו לא עבר דמי וכאילו אכל כשר ומשום הכי צריך לשלם כל דמי הנאה של בשר כשר כמו בזה נהנה וזה חסר דבר מועט דכללא הוא דצריך לשלם כפי מה שנהנה עכ"ל.
גובה התשלום מדברי הש"ך והנתיבות מוכח שמשלם שווי של כשר בכל אופן אלא שדבריו צריכים עיון שהרי נהנה מחברו בבשר שאינו כשר א"כ למה צריך לשלם לחברו יותר ממה שקיבל ממנו. ואפשר כיון שבסיבתו נתגלגלה לו הנאה זו,שאכל בשר שמבחינה הלכתית חשוב ככשר, (מכיון שהיה שוגג באיסור דרבנן) משום הכי צריך לשלם לו כל דמי הנאתו כמו בזה נהנה וזה חסר מועט ע"כ.
אולם עדיין צ"ע שהרי השווי של כל דבר נקבע לפי המחיר שלו בשוק ובשוק אין הבדל בין איסור דאוריתא או דרבנן ושניהם שווים פחות מבשר כשר ואם כן מדוע שהמוכר ירוויח? וכך הקשה הפר"ח בס' קי"ט ס"ק כ"ד וחלק על הש"ך וכתב שהשו"ע מיירי באופן שאין הבדל במחיר בין המוצר הכשר לאסור וכגון גבינות עכו"ם שיכול למוכרם לעכו"ם ומחירם שווה לכשר. אולם במקרה שיש הבדל במחיר בין הכשר לאסור מדרבנן יחזיר המוכר ללוקח את ההפרש.
הפר"ת ס"ק י"ז דחה דברי הפר"ח והצדיק דברי הש"ך שהרי בלשון הרמב"ם והשו"ע מבואר שאין מחזיר לו "כלום", ותירץ קושיית הפר"ח: "כיוון שדבר זה נידון כמקח טעות, ובמקח טעות פסק השו"ע ס' רלב סע' ד שאין הלוקח יכול לטעון טענת מקח טעות כשאינו מחזיר את המקח ולכן כאן כשאכלו אין יכול לטעון מקח טעות. והטעם שבאיסורי דאוריתא משלם, משום קנס ובאיסורי דרבנן לא קנסו"
קנה בהקפה בפת"ש חו"מ שם ס"ק א' הבין שלדעות הסוברות שצריך לשלם מחיר מלא ככשר, אף אם לקח בהקפה צריך לשלם לו מחיר מלא,ושכ"כ בס' שער המשפט בהדיא, ואף אם הלוקח לא נתן לו עדיין המעות מחויב ליתן לו שכבר נתחייב בעת הקניה. והביא שהחת"ס חולק וסובר שדוקא אם קיבל המוכר דמי כשרה, אין צריך להחזיר ההפרש, אבל אם עדיין לא פרע לו אין צריך לשלם לו רק דמי טרפה.ע"כ ונראה לסייעו מלשון הרמב"ם "ואין המוכר מחזיר לו כלום"

סיכום:
אם המאכל או המשקה היו דברים שאין פער בין מחירם לבין מחיר של מוצר כשר, אף שהמוכר הוא רשע ועתיד ליתן את הדין, אין צריך המוכר להחזיר ללוקח את כספו ואם הלוקח טרם שילם, עליו לשלם. ואם יש פער בין המחירים, כיוון שדין זה שנוי במחלוקת הפוס' יכול המוחזק לומר "קים לי" כדעת המקל ולהחזיק בכסף, כלומר, אם הלוקח עדיין לא שילם, ישלם את הסכום הנמוך יותר. ואם כבר שילם, המוכר אינו חייב להחזיר את ההפרש.