הרב יוחאי בן שושן,
חבר בבית המדרש ב"אריאל"

שאלה:

האם רשאי שכן בבנין משותף לחלוק ביתו או להוסיף יחי"ד לצורך השכרה.

תשובה:

תנן (ב"ב נט:) "לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנה בחצר השותפין, בנה עליה ע"ג ביתו לא יפתחנה לחצר השותפין, אלא אם רצה, בונה את החצר לפנים מביתו ובונה עליה ע"ג ביתו ופותחה לתוך ביתו."
ופירש רשב"ם – " לא יפתחנו לחצר השותפין"- "דאע"ג דיש לו חלק בחצר, אינו יכול להרבות עליהם אכסנאין." "לא יפתחנה"-" שהרי הוסיף דיורין בחצר ומטריח על בני החצר שמרבה עליהן דריסת הרגל". (ומשמע מלשון זו של רשב"ם דטעמא דריבוי הדרך, מצד שמטריח עליהם בריבוי הדרך, אמנם בפירושו לגמרא שם, (ס.) כתב הרשב"ם דהוא מטעם צניעות, וכדלקמיה, ויעויין בית יוסף סימן קנד. (סוף מחודש א') דמבואר שנקט דמה שכתב הרשב"ם בטעמא דנכנסין ויוצאין משום צניעות, היינו לענין פתיחת פתח מחצר אחרת למבוי, עי"ש, ודו"ק. )
ובגמ' (שם ס.) " לקח בית בחצר אחרת" וכו' "מאי טעמא, מפני שמרבה עליהם את הדרך, אימא סיפא, אלא אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עליה ע"ג ביתו", ופריך- "והלא מרבה עליו את הדרך, אמר רב הונא מאי חדר, שחלקו לשנים, ומאי עלייה אפתאי".
ופירש רשב"ם "ומרבה עליהם את הדרך"- "שרוב בני אדם יוצאין ונכנסין עכשיו בחצר יותר מבתחילה, וליכא צניעות כדמעיקרא". ושם בד"ה "מאי " – "בונה את החדר דקתני מתניתין, לא בונה ממש כדקאמרת, אלא שחלקו לחדר שלו לשניים, שעשה מחיצה באמצעיתו להושיב שם דיורין מרובין,דבדבר זה יש לו רשות שיכול למלאת כל ביתו דיורין".ובד"ה "ומאי עלייה אפתאי "- "יציע, וכו'. עכ"ל.
ומבואר בדברי הרשב"ם הנ"ל שלמד בדברי הגמרא שנידון הסוגייא בביאור המשנה, הוא מצד ריבוי הנכנסין ויוצאין, ומש"ה השתא לפי תירוץ הש"ס דמיירי מתני' שחילק החדר לשנים, והעליה כיציע בתוך הבית,ש"ד להרבות דיורין ג"כ, שהרי לא הוסיף בנין חדש,(וכ"מ ברבינו גרשום על הדף שם.) דבתוך ביתו רשאי להרבות דיורין ככל העולה על רוחו,וכמבואר בהדיא בלשונו בד"ה "מאי" וכנ"ל.
אבל בנימו"י לב. במשנה (וכן משמע תשובת הרשב"א שהביא ב"י סי' קנד),כתב, דטעמא דחילק חדרו לשנים,ש"ד-היינו משום דאין דרך לתת לאחרים לעבור בתוך ביתו,וצל"ע אם פליגי על הרשב"ם.(דמשמע דלהנימו"י, רק משום דאין דרך לתת לאחרים לעבור תוך ביתו, מש"ה שרי ליה לחלוק דירתו לשנים,משא"כ להרשב"ם משמע, דעיקר הטעם הוא משום דבדירתו ורשותו הפרטית יכול לעשות כרצונו.ומ"מ נראה פשוט לפו"ר, דל"פ לענין דינא).
ויעויין בטור בריש סימן קנד ,שהביא כמה מחלוקות ראשונים היוצאות ועולות מסוגיא דב"ב הנ"ל,וכדלהלן:
א.הקונה בית אחורי ביתו שפתוח למבוי אחר, ורוצה לפתחו למבוי שלו או לביתו, אם מותר.
ב.אם מותר להוסיף בבנין, עליה או חדר מן הצד.
ג. אם מותר להוסיף דיורין שאינם סמוכים על שולחנו,באופן שהוסיף בנין וכשלא הוסיף.
א. דין הלוקח בית בחצר.
דעת הרא"ש – דלא מבעיא שלחצר אינו רשאי לפתחו אלא אפילו לביתו אסור לו לפתוח.
דעת הרמב"ן והרי"ף – דהאף אמנם דלחצר אסור לפתוח, אבל מכל מקום לביתו ש"ד לפתוח. (דלחצר אסור לפתוח אפילו אם היה לו פתח אחר וסתמו כדי לפתוח פתח זה, או אפילו קיבל רשות מבני המבוי לפתוח פתח, אסור לו לפתוח לחצר מהבית שלקח. נתה"מ סק"א.)
וטעם הרא"ש (כמבואר למעי' בב"י שם) הוא משום דמשנה מדעת מה שקנה, דהא לא קנאו ע"ד לפתוח לחצר פתח זה. וטעם הרמב"ן דפליג, משום דס"ל כיון דסו"ס אין הנכנסים ויוצאים דרך המבוי אלא דרך ביתו, ממילא לא יביא דיורין חדשים ותו ליכא טעמא דמרבה עליהם את הדרך.
ומ"מ כל זה דלא כמ"ש הרשב"ם הנ"ל דטעמא הוא מצד ריבוי דרך, וממילא ליכא צניעות בחצר, אלא טעמא מצד דלזה לא נשתעבד החצר (שזהו הטעם עליו נסובה מחלוקת הרמ"ה והרשב"ם המבואר בטור, שפתח מחלוקת זו בזה"ל: "וכן אם קנה "וכו' "שכל אחד מבני החצר אין לו רשות לשנות בו כלל" וכו' וע"ז פליגי מה נקרא משנה ממה שבנאוהו או קנאוהו, ונראה שכך נקט הטור ג"כ בדעת הרשב"ם, והוא קצת פלא, שהרי הרשב"ם בסוגיה שם הזכיר ב' טעמים וכנ"ל, או מצד ריבוי דריסת רגל או מצד דליכא צניעות, וצ"ע. )
ב. דין הוספת בנין
דעת הרשב"ם- דכל שמוסיף על ביתו- אסור, ולכן, אסור לבנות עלייה ע"ג ביתו, או להוסיף חדר מן הצד, אבל אם מחלק את הבית עצמו, בגובה- שעושה עלייה כגון יציע (אפתא), או ברוחב, כל שלא שינה מגבולותיה החיצוניים של דירתו ,ש"ד, ומותר. ואפילו לדיירים אחרים.
דעת הרמב"ן – (שהביא הב"י בביאור דעת הרי"ף ) – דכל שאינו מוסיף דיורין בביתו, והיינו שפותח את פתח התוספת שהוסיף בבנין לתוך ביתו, אפילו מוסיף עלייה ע"ג הגג, חשיב כאפתא, דהיינו כיציע בתוך הבית. וכן נראה דעת הרמב"ם פרק ה' מהלכות שכנים ה"ח.
דעת הרמ"ה-
הנה בדעתו, פליגי ב"י ודרכי משה: אליבא דב"י, לחלוק דירתו לשניים (בגובה או ברוחב, ובאופן שעושה כן רק בתוך דירתו) לצורך ב"ב הסמוכין על שולחנו-ש"ד.
אבל בדרכי משה (אות ד.) למד בדעת הרמ"ה, דאפילו בתוך ביתו לחלוק אותו לשניים- אסור, כל שנעשה לדיורין, מה שאין כן אם עושה לאוצר- שכה"ג מותר רק בתוך ביתו לחלוק את גובהה או רוחבה של דירתו.
ג. דין תוספת דיורין
דעת רשב"ם(ב"ב ס. בד"ה "מאי") – אפילו אם משנה בתוך הבית לצורך תוספת דיורין, כל שלא שינה בבנין שינוי חיצוני- מותר להוסיף דיורין, ואפילו אינם סמוכין על שולחנו.
דעת הרמ"ה (לפי הבנת ב"י) – דכל שנתרבו בני ביתו הסמוכים על שולחנו – מותר לחלוק דירתו לגובה או לרוחב כל שלא משנה שינוי חיצוני בבנין. אולם להדרכי משה הנ"ל אסור, לדעת הרמ"ה, אפילו לצורך בני ביתו הסמוכים על שולחנו.
ונראה, דגם ב"י וגם דרכי משה מודו בדעת הרמ"ה, דהיכא דאינו משנה בבנין יכול להוסיף דיורין רבים כמה שרוצה.(ומשמע דאפילו אינם סמוכים על שולחנו)
ופסק השו"ע (קנד ס"א)כהרמב"ם והרמב"ן-דגם לענין לוקח בית בחצר,וגם לענין מוסיף בבנין, כל שפותח פתח לביתו,ש"ד,ומותר, דעי"ז לא יתרבו הדיורין בחצר,וממילא כל בנינו הוא לאוצר גרידא,וכמש"כ הרמ"ה,דדווקא לאוצר הוא דשרי.(נתה"מ סק"ד,הביאו הדג"מ).
ולענין ריבוי דיורין, כתב השו"ע שם (בס"ב) דכל שאין סמוכין על שולחנו, חבירו מעכב עליו,אא"כ סמוכין הם על שולחנו.
אבל הרמ"א חולק, ופסק כהרא"ש דכל שאין שינוי חיצוני בבנין,יכול להוסיף דיורין ככל שירצה.
ומה שכתב הרמ"א שאין לשכן לטעון על בית הכסא שהוא מלא, כתב הדגול מרבבה, ( הביאוהו הפת"ש והחת"ס) דהיינו כשיש שני בתי כסאות אשר להם חור אחד שנופל אליו משתי בתי הכסא, אבל אם יש רק בית כסא אחד, אין לך טענה גדולה מזו שימצא בית הכיסא נעול ויצטרך להמתין.
[וכתב הרמ"א עוד שם, דה"מ שאין יכול למחות כשמביא דיירים חדשים לביתו, היינו בחצר משותפת לבית, מה שאין כן בשותפים בבית אחד, בזה ודאי שאין שותף האחד יכול להרשות לאחרים להשתמש בחלקו, שע"י זה יתהלכו באופן קבוע בביתו.
ונחלקו הסמ"ע והט"ז אם יכול השותף למכור חלקו לשניים, דלהסמ"ע אין יכול למכור חלקו לשניים, וכן כתב נתה"מ סק"ד , ולהט"ז יכול למכור חלקו לשניים כיוון דבאים במקומו של השותף. עי"ש].
ומבואר בדברי השו"ע והרמ"א דנקטו בטעמא דאיסור ריבוי דיורין, או ריבוי בנין (היינו מה שמוסיף בבנין) דהוא מטעם דעל דעת כן לא קנה את הבנין, ומשועבד הוא ליעודו של הבנין, כאשר בנאוהו ומכרוהו. והוא מדוקדק בלשונם, שכתב השו"ע בס"א וזה לשונו- "אפילו עלייה ע"ג ביתו לא יעשה לה פתח לתוך החצר לפי שמרבה עליהם את הדרך, נעשה מי שהיה לו שכן אחד ונעשו לו שכנים הרבה". ומפורשים יותר דברי הרמ"א שכתב בתחילת הסעיף- "שכל אחד מבני החצר אין לו רשות לשנות כלל, אלא כמו שבנאוהו או שקנאוהו או ירשוהו יש להם לנהוג בו"
ואף את"ל בדעת השו"ע, שאין טעמו מצד שאין לו רשות לשנות, וכמש"כ הרמ"א, אלא מצד ריבוי דריסת הרגל, שהוחזק מבוי זה לדריסת רגל של שכן אחד, וע"י שמוסיף בבנין, דין גרמא שנהיה ריבוי דריסת רגל של שכנים הרבה, וזה אפ"ל, או דכוונתו מצד ריבוי רעש וטירדת הנכנסים ויוצאין וכעין מש"כ הרשב"ם ב"ב נט: במשנה, או מצד צניעות, וכמש"כ הרשב"ם שם ס. על הגמ'.
מ"מ יוצא דהוא אפושי פלוגתא דמנ"ל לפרש דהשו"ע והרמ"א פליגי בזה דהא אפ"ל בכוונת השו"ע כפשוטו, דהוא מצד שאין לשנות ממה שקנאוהו, וכמש"כ הרמ"א,
אמנם, המעיין ישר יחזו פנימו, שצ"ל דאכן פליגי בזה השו"ע והרמ"א, שהרי דברי הרמ"א הנ"ל מועתקים מהטור דאזיל בשטתיה דאביו הרא"ש ז"ל. דהוא בעל סברא זו שאסור לשנות כלום ממה שקנאוהו שהרי מש"ה ס"ל להרא"ש שאין לשנות כלל ואפי' אם פותח העליה לתוך ביתו, וע"כ הוא מהסברא הנ"ל, (וכמו שהביא שיטה זו הרמ"א בסוה"ס) וא"כ יוצא, דהשו"ע דשרי לבנות אפי' בנין חדש בעלייה ע"ג ביתו, ע"כ דלדידיה לא ס"ל סברת הרמ"א דהוא מצד שאין לשנות ממה שקנאוהו, אלא מצד טורח ריבוי הנכנסים, או מצד צניעות וכנ"ל.
וגם השו"ע שכתב טעמא "דנעשה כמי שהיה לו שכן אחד" וכו', מקורו טהור מהרמב"ם פ"ה מהל' שכנים. ולמעיין שם בהלכה ח' וט',מחזה שדי יחזה, דטעם זה אינו מטעם שיעבוד ושינוי מדעת ראשונים, אלא מצד שמרבה עליהם הדרך,כיעו"ש.
ואחר שהודיענו ה' כל זאת, ברחמיו וברוב חסדיו , נבוא לדון מה שמצוי בזמנינו, בבנין משותף, ואחד הדיירים רוצה לחלוק דירתו להשכרה.
ובפשטות נראה, דהוא תלוי במחלוקת מרן ומור"ם הנ"ל. דלדעת מרן השו"ע, דכל שאינם סמוכים על שולחנו- אסור, הכ"נ אסור, ולדעת הרמ"א דאפי' אינם סמוכים על שולחנו שרי, הכ"נ שרי.
אלא דלכאו' לפי המתבאר לעיל בדקדוק לשונות מרן ומור"ם,וכן לפי המציאות בזמנינו, נראה דבאופנים מסוימים, יהיה הדין איפכא, דלשו"ע שרי, ולהרמ"א אסור. וטעם הדבר משום דהכא בנידון דידן הדייר המשותף רוצה להשכיר דירתו. וממילא י"ל דלהשו"ע שנקט דטעמא דריבוי הדרך הוא – או משום נכנסים ויוצאים או משום צניעות, ממילא בזמנינו,שהבנינים מרוצפים, ואין רגילות לעשות תשמישי הצנע בחדר המדרגות כפי שהיו עושים בזמן חז"ל בחצרותיהם, ממילא י"ל, דהכא לא ריבוי נכנסים איכא, ולא טעם של צניעות אין כאן, דאטו משום דנוסף עוד דייר שפוסע במדרגות ועולה ויורד, נחשבהו כ"ריבוי" נכנסים.וא"כ יוצא,דאף דאמת נכון הדבר, שאם משכיר דירתו למשפחה גדולה באופן דאיכא שפיר טענה דריבוי דרך, לדעת שו"ע, יהיה אסור לו להשכיר, ולדעת מור"ם,שרי, אבל מ"מ, היכא שמשכיר יחי"ד לזוג צעיר וכיו"ב,שאין בית מיחוש לטענת ריבוי דרך,וכנ"ל, אין סיבה לאסור על הדייר הנ"ל לחלוק דירתו ולהשכירה לאחרים לדעת השו"ע.
אבל לדעת הרמ"א, שנתבאר מלשונו בהדיא, דטעם האיסור לפתוח בית לחצר, הוא משום דאין לשנות מתשמישי החצר, הכ"נ י"ל דאין לדייר זה החפץ להשכיר דירתו,לשנות את הבנין,מתכניתו המקורית, ואף שמשכיר דירתו לזוג צעיר וכיו"ב, כיון דמשנה, וידו על התחתונה, וא"ת א"כ מהו שכתב רמ"א בס"ב ד"שותף יכול למלאות ביתו אכסנאין ודיורין" וכו', וי"ל דה"מ אכסנאין ודיורין דהוא דרך התשמיש בביתו, אבל לחלוק ביתו להשכיר לאחרים, שמשנה מתכנית הבנין מכפי שקנאוהו, אולי נאמר דבזה לא התירו.
איברא, דפשט לשון הרמ"א בסוף ס"ב משמע, דש"ד גם להשכיר לאחרים ,דמ"ש, שהרי סו"ס גם השוכרים משתמשים בבית, שימוש ביתי הרגיל וכמו שקנאוהו המשכיר ע"ד כן. ורק לגבי לפתוח פתח לחצר, שהוא שינוי חיצוני – בזה כתב רמ"א שאין לשנות כלל.
וא"כ הדר דינא, קם דינא, דלא מבעיא להרמ"א דודאי מותר להשכירנה לאחרים,ולאו דווקא לזוג צעיר וכיו"ב, אלא אפי' אם משכיר למשפחה גדולה (כל שמשתמשים בבית – באופן חיצוני הקשור לחצר עכ"פ- באופן הרגיל כמו דעתם של מוכרי או בוני הבית, וכמבואר ברמ"א ס"א, וכנ"ל)
אלא אפי' להשו"ע, אם מדובר באופן שמשכיר דירתו ,דרך משל, לזוגות צעירים וכיו"ב דלא נודע בצאתם ובבואם, דלא מצי מעכב, (וגם טעם דצניעות ל"ש וכנ"ל), ובפרט כשמשלמים ועד בית וכיו"ב, וכל מה שיכול לעכב היינו דווקא באופן שאכן יש ריבוי נכנסים ויוצאים וכיו"ב, דאזי להשו"ע יכול לעכב עליו. ונ"מ בזה דלדעת השו"ע לא יוכל הדייר הנ"ל להשכיר את תוספת היחי"ד למשפחה גדולה שע"י שיגורו שם תיתכן טענת ריבוי דרך אפי' אם ישלמו ועד בית.
איברא,דהשו"ע לא חילק בגדר ריבוי דיורין,ויד הדוחה נטויה לומר, דלעולם לדעת השו"ע,כל ריבוי דיורין,ואפי' אחד יותר, במשמע, וא"כ יהיה אסור להשכיר אפי' לאדם אחד יותר ממה שמאפשרת תכנית הבנין המקורית,דיש ביד השכנים למחות ולומר, שקנו או שכרו את דירתם ע"ד שבבנין זה ישנם כך וכך דיירין, ועכשיו נתרבו.
אף אנו נענה ונאמר,דכל כה"ג אמרי' , דעד כמה שידעי', דהמציאות היא שבדייר אחד או שניים הנוספים על כעשרים דיירין – (והרבה פעמים אף הרבה יותר, ופוק חזי המציאות )- לא נודע כי באו אל קרבנה, ולא נודע בצאתם ובבואם,וכנ"ל, א"כ מסתברא דמידת סדום היא זו, וקי"ל שכופין על מדת סדום.
ואף גם זאת, אם יבוא הטוען ויטען ,דא"כ, נתת דבריך לשיעורין, הא ודאי ליתא, דכל כה"ג נתון הדבר לשיקול דעת הדיין ,כמבואר בלשונות הראשונים שהביאן ב"י על כגון דא בכמה דוכתי, דהכל לפי ראות עיני הדיינים, שבענינים אלו פרטי המקרה משנים את הדין, כידוע, וז"ב לענ"ד דהא ודאי ל"ד דיני ממונות לשאר דיני התורה, דאמרי' ל"פ רבנן, או נתת דבריך לשיעורין, וכיו"ב.ומה גם שהרי כאן מלכתחילה לא נתנו רבנן שיעור בדין זה של ריבוי דיורין, וא"כ ל"ש כלל לומר כאן "נתת דבריך לשיעורין". ודו"ק.
אמנם זה ודאי דלכו"ע, באופן שעי"ז מתרבה השימושים, בתשמישים משותפים בבנין המכבידים על הדיירים, ודאי דיכולים לעכב בעדו, (וכגון אם ע"י השוכרים הללו מתרבה השימוש במעלית, והשכנים מתעכבים מחמת כן, וכיו"ב).
וכ"ז היינו לכתחילה, אבל בדיעבד אחר שהחזיק, נראה פשוט דהחזיק זה המשכיר להשכיר דירתו. וחזקה לענין זה היינו ג"ש וטענה ככל חזקת קרקע, שהרי מחזיק בגוף הקרקע,וכמבואר כגון זה בדברי הרשב"א בתשובה שהביא הב"י בסו"ס קנ"ג (מחודש ח') וכן מבואר בהדיא בטור ובשו"ע, סי' קנ"ד סט"ו,בשם ר"ת, עי"ש,ופשוט.
וכל הנ"ל, היינו כשאינו משנה מהפתחים שהיו לפני השינויים הפנימיים, אבל אם משנה בפתחים החיצוניים – לדעת הרמ"א, אפ"י אם אין ריבוי נכנסים ויוצאים – אסור לו לעשות כן ויכולים השכנים לעכב עליו, שהרי כה"ג ודאי חשי' משנה ממה שקנאוהו ובנאוהו , אבל לדעת השו"ע כל שאין ריבוי נכנסין ויוצאין, אפי' ששינה בפתח החיצוני- שרי.
ויש להסתפק בכ"ז לענין ספרדי ואשכנזי, באופן שיש טענת ריבוי נכנסים ויוצאים הנ"ל, דלהשו"ע מצי מעכב, ולהרמ"א ל"מ מעכב, איך הדין בכה"ג כשהספרדי הוא המשכיר, אם השכן האשכנזי יכול לעכב עליו מטעם שהרי אתה ספרדי ולהשו"ע כה"ג אני מעכב, וכן איפכא. וצ"ע.
ושוב הראוני למופה"ד שליט"א, בשו"ת יבי"א, בחלק ז' (חחו"מ ס"ב אות ה') שדן בכגון זה, והסיק כמסקנת מהר"א ילוז שיכול ספרדי לומר קי"ל כדעת הרמ"א היכא שמרן מחייבו.ועיקר סמיכתו שם הוא מתרי טעמי- א.דשוא"ת עדיף, ב.דא"כ לקתה מידת הדין.עי"ש.
ושוב התבוננתי, דאכתי יש לחלק, דל"ד נ"ד לההיא דמהר"א ילוז, דשאני הכא דהספרדי הנ"ל שרוצה לבנות, ל"ש בו סברא דשוא"ת לענין איסור גזל, דגם אם נפסוק לו כהשו"ע, דשכינו מצי מעכב,אין בזה הוצאת ממון, דנימא שוא"ת, וא"כ נמצא שבנ"ד,יוכל הספרדי לטעון קי"ל רק משום סברא דלקתה מידת הדין,וכנ"ל,וצ"ע.ודו"ק. )
עוד רגע אדברה, היכא שבונה בחללים שבבנין, הסמוכים לדירתו , או באופן שגר בקומה רביעית, אשר לו משפט הבחירה לבנות שם, וכן כל כה"ג, שאפשרות הבניה מצד המציאות אפשרי לדייר ההוא בלבד, שאין אפשרות גישה לדיירים אחרים שם. דיש לדון בזה מצד עצם הבנין אי שרי ליה לבנות אפי' בלא רשות הדיירים האחרים שם או שמא צריך הוא לקבל את אישור הדיירים המשותפים, (ונידון זה, אמנם , אינו קשור כ"כ לנ"ד מצד היל' שכנים, אלא מצד דין דזה נהנה וזה ל"ח, מ"מ כיון שעפי"ר, נ"ד בא לכלל מעשה באופן זה, ע"כ מן הענין הוא להביא דין זה בקצירת האומר), די"ל שיכול הבונה לומר לשכניו, דהאף אמנם שגם לכם יש חלק ונחלה בגג או בחללים, מצד עצם היותכם שותפים בבנין, אבל מ"מ, כיון שסו"ס אין לכם אפשרות וגישה לבנות בחללים או בגג, ממילא איני צריך לכם ולהסכמתכם, ואבנה כאוות נפשי. ומאידך גיסא י"ל, דיכולים השכנים לומר, דכיון דאנו נמי שותפים בחללים או בגג, אע"ג דבמציאות איננו יכולים לממש את זכותינו הממונית, ע"י שנבנה בפועל, מ"מ זכות זו תועיל לנו להיות לנו זכות מחאה עליך שלא תוכל לבנות בלא אישור מצידנו, וככל משתמש בממון חבירו שאינו יכול להשתמש ללא הסכמתו.
ומטו משמיה דראש הכולל, הגרז"נ גולדברג שליט"א, דדין זה מפורש במחלוקת הראשונים והוב"ד ברמ"א סי' שס"ג, ובפת"ש שם סק"ב. דלדעת המרדכי, וכ"פ הרמ"א, וז"ל שם: "אע"פ דכופין על מידת סדום במקום שזה נהנה וזה אינו חסר, ה"מ בדבר דאי בעי ליהנות לא יוכל ליהנות, אבל בכה"ג דאי בעי בעל החצר ליהנות ולהרויח להשכיר חצירו, היה יכול אלא שאינו רוצה, אין כופין אותו לעשות בחנם". עכ"ל.
וכתב עליו בפת"ש שם וז"ל:"משמע שדבר שאינו יכול להרויח בו, יכול זה לכופו אף לכתחילה. ועי' מ"ש לעיל וכו' בשם תשו' נוב"י וכו', דפשוט שזה רק להרמב"ם וכו' , אבל לדעת הרא"ש "וכו' גם בתשו' בית אפרים כתב וז"ל: וצ"ע על הרמ"א בסי' שס"ג שכ' טעמא דמצי לארווחי אלא דלא בעי, והוא מדברי המרדכי, אבל מדברי הפוסקים לא משמע כן (אלא דאפי' היכא דלא שייך האי טעמא, לא מצי לכופו לכתחילה), וכו' וכן מוכח להדיא מדברי תוס' ב"ב דף יב: בשם הריצב"א והר"ר רבינו ישעיה, (הובא בשטמ"ק ב"ק דף כ') שתירצו, דהא דאיצטריך קרא בבכור דפלגי' ליה אמצריו, משום דבעלמא אין כופין על מידת סדום אם הוא מוחה ומונע ע"ש"וכו'. עכ"ל.
הא קמן דפליגי רבוותא בדין זה, דהכ"נ בעל הדירה הקרובה לחללים, או לגג, שרק הוא לבדו יכול ליהנות משטחים הללו ולבנות שם, לדעת הרמ"א (שהיא דעת המרדכי), מצי שפיר לבנות,ואין יכולין שאר הדיירים למחות בעדו, ואילו לדעת הרא"ש ותוס' אינו יכול לבנות לכתחילה ללא הסכמתם של שאר דיירי הבנין. (ונ"מ טובא איכא , גם לעצם הדין , וגם לענין טענת קים לי).
ומשמע דכל הדיון של הפוסקים שם, הוא לענין אם מצי לכופו לכתחילה, אבל לכ"ע, בדיעבד אם השתמש, שוב אינו יכול לעכב בעדו, ולא יצטרך לענין זה חזקת ג"ש וטענה, (עכ"פ לענין זה דזה נהנה וזל"ח).
אם כי אעיקרא דמילתא, מסופקני, די"ל דל"ד נ"ד למחלוקת הפוסקים הנ"ל, דשאני הכא דאינו צריך לכוף אף אחד מהדיירין, דבתוך שלו הוא בונה, (אא"כ נאמר דעצם הבניה שלא ברשות חשי"ל כפיה). ומה גם שאין לדייר שרוצה לבנות נ"מ ישירה אם יבנה או לא יבנה, דלא כבההיא דסי' שסג ששם יש הנאה ישירה לנהנה שמיד יכול לדור שם, משא"כ בנ"ד די"ל דאין בזה מידת סדום לשכנים המוחים, שהרי אין לו הנאה ישירה, ואולי כל מה דאמרי' דכופין על מדת סדום, היינו דווקא כשמונע את הנהנה מדבר שיכול ליהנות באופן ישיר. אמנם, זה י"ל, דודאי ליתא, דהא מסברא כל שאין המוחה יחסר אם יבוא זה ויהנה, מאי נ"מ אימתי יהנה זה.
ועוד צ"ע די"ל דהכא שאני, דרק ע"י שהשקיע הלז מכספו וזהבו כדי שיהיה המקום ראוי לדיורין, משא"כ בההיא דסי' שס"ג מיירי שהחצר עומדת איך שהיא, ובא הנהנה ונהנה וע"ז אנו דנים אם יכול זה הנהנה, לכופו לבעל הבית, או לא, וא"כ י"ל דסו"ס החלל או הגג כמות שהם אינם ראויין לכלום, וכל מה שאפשר היום ליהנות משטח זה, הוא רק כתוצאה מממונו של זה וממילא נאמר,דודאי לא יוכלו הדיירים למחות,משום שיטען להם זה,אם תוכלו לעשות את המקום להיות ראוי ליהנות ממנו, ש"ד שתוכלו למחות, אבל השתא שאינכם יכולים לבנות החלל או הגג, ועוד, שאיני נהנה מהמקום גרידא, כ"א ע"י שאני טורח ומוציא מממוני לבנות את המקום כדי שיהיה ראוי ליהנות ממנו, ממילא אין זה דומה לההיא דסי' שסג, דהתם בא ליהנות מבעה"ב, וכל ההנאה שייכת לבעה"ב גרידא,ובזה יש יותר מקום טענה לבעה"ב שלא יבוא זה ויהנה ברשותו, ולפי"ז בנ"ד מחאת השכנים הוי מידת סדום טפי מההיא דסי' שסג הנ"ל, די"ל דהכא לכ"ע מצי זה לבנות, דכופין על מידת סדום. וכאן עמד קנה מקומו, וצריך לעיין עוד בדין זה, אך לא עת היאסף,ועוד חזון למועד, אי"ה.

המורם מכל האמור:
א. אף לדעת השו"ע, מותר יהיה לבנות תוספת בנין, כל שמשכירו לזוגות צעירים וכיו"ב, שבכה"ג אין ריבוי נכנסין ויוצאין, אבל אין לו להשכיר תוספת זו למשפחה גדולה, משום שמרבה את הדרך.ולדעת הרמ"א,אף למשפחה גדולה יהיה רשאי להשכיר.
ב. אם בתוספת הדיור נעשה שינוי חיצוני,בזה לדעת הרמ"א אין היתר לתוספת דיור זו, משא"כ לדעת השו"ע.
ג. ובכ"ז אם החזיק (בחזקת ג"ש וטענה) שוב ל"מ שכינו לעכב עליו.
ד. ובבניה בחללים או בגג משותף יש לדון בזה מצד זה נהנה וזל"ח, ועי' בסי' שס"ג ברמ"א ס"ו ובפת"ש סק"ב,וצ"ע.
[ויש להעיר דכל הנ"ל,היינו דווקא באופן שלא קיבלו עליהם הדיירים חוקים אחרים,(כחוק הבתים המשותפים,וכיו"ב) וע"ע בזה ובכגון זה, בספר "משכנותיך ישראל" להגר"י גרוסמן זצוק"ל,דבמציאות שבזמננו, עם השתנות המציאות החוקית והמציאותית, ייתכנו שינויים בדין זה בהתאם למציאות,וכל מקרה לגופו. ]
הערה: הדברים נכתבו לעורר לב המעיין בלבד,להגדיל תורה ולהאדירה,והיעב"א.