הרה"ג יחיאל מיכל כ"ץ שליט"א,
רבה הראשי של נשר לשעבר, חבר בבית המדרש "אריאל"

שאלה:

האם תפיסה בקנס היא רק לגבי המזיק עצמו או לאו דווקא, ויכול לתפוס כל חפץ של המזיק?

תשובה:

בבבא קמא דף ט"ו ע"ב כתוב: והשתא דאמרת פלגא נזקא קנסא וכו' ולא מגבינן בבבל
וכו' ואי תפס לא מפקינן מיני', ובתוס' שם ד"ה ואי תפס לא מפקינן מיניה, אור"ת דווקא אי
תפס המזיק עצמו כגון הכלב או השונרא קאמר דלא מפקינן דבמזיק הקילו חכמים שיוכל
להחזיק בו בשעת ההיזק וכו' דאי בכל דבר שיתפוס לא מפקינן יבא לידי תקלה דהיום או
למחר יגזול כל אשר לו ולא נוציא ממנו דאין אנו דנין דיני קנסות וכו'.
ועיין ברא"ש על דברי ר"ת הנ"ל, וז"ל: ולא יכולתי לעמוד על דבריו דאם לקח יותר מכדי
נזיקיו יכולין ב"ד לדון כדי שיחזיר לו המותר ולא מיקרי דיני קנסות בבבל שהרי כבר נפרע
מנזקו בתקנת חכמים שאמרו לא מפקינן מיניה, ואין אנו דנין אלא להחזיר את המותר
הלכך נראה דבכל מידי דתפס לא מפקינן מיניה ואי תפס יותר מכדי נזקו שמין לו ב"ד דמי
נזקו ומוציאין מידו המותר.
והרא"ש מביא את שיטת הרמ"ה, וז"ל: והר"מ הלוי ז"ל כתב הא דאמרינן אי תפס לא מפקינן
מיניה היינו דוקא כשיעור נזקיה או בציר מנזקיה אבל טפי מנזקיה כגון תשלומי כפל וד' וה'
אי תפס מפקינן מיניה. דלא אשכחן דאמור רבנן גבי נזקין דאי תפס לא מפקינן מיניה אלא
במאן דלא תפס טפי מנזקיה כגון פלגא נזקא.
וע"ז כתב הרא"ש, וז"ל: ולא נראה לי דלאו תקנתא הוא אלא דינא הוא דמדאורייתא מחייב
ליה אלא שאין לו דיין בבבל שיכופנו ליתן לו בכל כה"ג עביד איניש דינא לנפשיה ולא מפקינן
מיניה עד דיהיב כל דמחוייב ליה מדאורייתא, ע"כ.
יוצא מכאן, דג' שיטות הן בדין תפיסה בקנס:
א. שיטת הרא"ש, דע"י תפיסה יש לו דין זכיה בקנס מן התורה.
ב. שיטת הרמ"ה, דאין לו זכיה מן התורה בקנס אפי' ע"י תפיסה, רק מתקנת חכמים.
ג. שיטת ר"ת, דאין לו שום זכיה ע"י תפיסה בקנס, אפילו מתקנת חכמים.
ונראה לכאורה לבאר השיטות אי מהני תפיסה לזכות מן התורה. בהקדים להסביר
המחלוקת באם יש חיוב בקנס קודם העמדה בדין.
והנה בירושלמי פ"ד דכתובות ה"א וז"ל: קנס אימתי הוא מתחייב ר' יונה אמר משעה
ראשונה ר' יוסי אמר בסוף. ע"כ. ועי' תוס' כתובות ל"ג ע"ב ד"ה ולאו וכו' ועי' תוס'
ב"ק ל"ג ד"ה איכא.
ואבא בזה לבאר שיטת רש"י בסוגיא לקמן ע"ד. ואי דלא עמד בדין אכתי דמי כוליה
עבד לרב בעי שלומי ליה דאכתי גברא לא מיחייב, ע"כ. ופרש "י וז"ל דאכתי גברא לא
מיחייב דאי הוה בעי הוה אתא לבי דינא ומודה ומיפטר דמודה בקנס פטור וחירות
דשן ועין קנסא הוא, עכ"ל.
ובתוס' שם ד"ה דאכתי גברא לא מחייב כתבו, אין הטעם משום דאי הוה בעי הוה
את לבי דינא ומודה ומיפטר דאפי' לשמואל דאמר לקמן מודה בקנס ואח"כ באו
עדים חייב הכא כיון דלא עמד בדין לא חשבינן לגברא בר חיובא לענין קנס וכו'.
ולבאר את כל זה, הנה שיטת הרא"ש דמהני תפיסה בקנס מן התורה, אפשר
לומר דסובר שחל חיוב בקנס קודם העמדה בדין, ולהלכה מודה בקנס ואח"כ
באו עדים פטור כרש"י הנ"ל.
וכמ"ד בירושלמי דחל חיוב קנס בראשונה קודם העמדה בדין ואית ליה זכיה בגווה,
ולהכי מהני תפיסה.
והנה יש לתמוה, דלפי זה הרא"ש יפרש את סוגית הגמרא ב"ק ע"ד ע"א הנ"ל ואי
דלא עמד בדין וכו' דאכתי גברא לא מחייב – כפי רש"י הנ"ל משום דאי הוה בעי הוה אתי
לבי דינא ומודה ומיפטר, ודלא כתוס' שמפרש דלא חל חיוב קודם העמדה בדין.
וא"כ ממה נפשך איך מהני תפיסה מן התורה, דאה"נ דחל עליו חיוב קודם העמדה בדין אבל
שוב לא הוי בר חיובא, דאי הוי בעי הוה אתי לבי דינא ומודה ומיפטר.
אמנם ליתא לקושיא כלל. דהרי מחלוקת הראשונים אי בזה"ז שייך מודה בקנס פטור, הובא
ברא"ש הנ"ל.
הראב"ד סובר דבזה"ז שייך ג"כ הדין של מודה בקנס ואח"כ באו עדים ונ"מ דלא מהני
תפיסה, ואפילו תפס מפקינן מיניה. והרמב"ן חולק על הראב"ד וס"ל, דבזה"ז שאין ב"ד
מומחין הוא כמו הודאה חוץ לב"ד ואינו פוטר, ע"ש ברא"ש באריכות. ואפשר דהרא"ש
ס"ל כהרמב"ן, דמודה בקנס בזה"ז לא פוטר ומכיון דגברא בר חיובא הוא, להכי מהני
תפיסה בזה"ז שאין גם פטור משום הודאה בזה"ז.
ושיטת ר"ת והרמ"ה דלא מהני תפיסה מן התורה הוא כשיטת התוס' בכתובות וב"ק
הנ"ל, וכדעה בירושלמי דבקנס לא חל שום חיוב קודם העמדה לדין, ואין לו שום זכות
מן התורה, וכאילו תפס דבר שאינו שלו.
ולפ"ז הראב"ד הנ"ל, בהכרח לומר דס"ל דתפיסה לא מהני מהתורה, דהרי ממ"נ לא
בר חיובא הוא. דאפילו ס"ל דחל עליו חיוב קודם העמדה בדין, אבל מכיון שסובר דמודה
בקנס בזה"ז ג"כ פטור אפילו אח"כ באו עדים, א"כ לאו בר חיובא הוא משום דאתי לבי דינא
ומיפטר.
נחזור על עיקר דברינו – דהנה בארנו לעיל בשיטת הרא"ש דמועיל תפיסה מן התורה, משום
דסובר דבקנס חל חיוב מידי, אפילו קודם העמדה בדין, כמ"ד בירושלמי הנ"ל דחל חיוב קנס
בראשונה ואית ליה זכיה בגווה ולהכא מהני תפיסה.
ושיטת ר"ת והרמ"ה דאין מועיל תפיסה מן התורה, אפשר לומר שסוברים כתוספות בכתובות
וכתוספות בב"ק דלא חל שום חיוב בקנס קודם העמדה בדין, רק שבזה חולק ר"ת על הרמ"ה
הסובר דמועיל תפיסה לכה"פ מתקנת חכמים, אבל ר"ת סובר דאין מועיל תפיסה כלל, אפילו
מדרבנן. ולהכי פסק באם יתפוס יותר מהזיקו, אזי אפילו כשב"ד ידונו ויפסקו רק על יתר ממה
שהזיק להחזיר לו, הרי ב"ד דנים דיני קנסות להשאיר מה שהזיק, שהרי לא זכה כלל עד פסק ב"ד.
וע"ז חולק הרמ"ה, שיש לו דין זכיה בתפיסתו מתקנת חכמים, ולכן מקשה הרא"ש על ר"ת
[לפי שיטת הרמ"ה] ולא מיקרי דיני קנסות בבבל, שהרי כבר נפרע מנזקו בתקנת חכמים שאמרו
לא מפקינן מיניה, ואי תפס יותר מכדי נזקו וכו' מוציאין מידו המותר, ע"ש ברא"ש.