הרה »ג צבי ליפשיץ שליט »א,
אב »ד בתי הדין המיוחדים לגיור, בוגר בית המדרש ב »אריאל »

בתוך המשניות העוסקות בקידושין על תנאי ובדיני התנאים (בני גד ובני ראובן), הובאו גם דיני האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר או שתתגיירי, לאחר שאשתחרר או שתשתחררי, ואמרו על כך במשנה שאינה מקודשת (קידושין סב,א). דינים אלו נראים תאורטיים לחלוטין, ולכאורה לא באו אלא ללמדנו יסודות בדיני דבר שלא בא לעולם, ועקרונות בעניין מחוסרי מעשה או זמן. אך בדיונינו בשאלת הקידושין לסרבנים מבין העולים מאתיופיה, העלינו אפשרות להשתמש בדין המשנה למעשה, ומצאנו מקורות לכך בדברי ראשונים ופוסקים.
רקע: בני הפלאשמורה שהגיעו לארץ מאמצע שנות ה- 90 חויבו כולם בגיור מספק, גם כאלה שלפי טענת העוסקים בקליטתם הם מזרע ישראל. העולים לא מחו כנגד החיוב להתגייר, אך התנגדו בחריפות להינשא כדמו »י לאחר גיורם. ההתנגדות נבעה ממחשבה מוטעית שקשה היה לעקרה, כי הילדים שנולדו קודם לנישואין יחשבו לממזרים. בהמשך לובתה האש ואוימו אנשים ש »נכנעו » לדרישת בית הדין, וגם הרב מנחם ולדמן שליט »א וחבריו שעסקו בקליטה הרוחנית של העולים, הרגישו מאויימים. בהוראת שעה, באישורו של הגר »א אלמליח שליט »א (לשעבר רבה של דימונה, דיין ומנהל בתי הדין הרבניים) הוחלט בזמנו שהמתגיירים מזרע ישראל (שלפי הבדיקות אמם כנראה יהודיה) לא יקיימו טקס מלא, אלא יקדשו ע »י ממתק או תפוח, וההכנסה לבית תחשב לנישואין. אנשינו בשטח חשו בזילות הנישואין, והעירונו כי בטיפול נכון ובעמידה איתנה של בית הדין ניתן לדרוש קיום טקס נישואין מלא. כך היה לבסוף, וכך הוא עד היום בס »ד. בני הפלשמורה למעט עקשנים בודדים, נישאים כדת וכדין כמו כל המתגיירים. ביני וביני חיפש בית הדין פתרונות יצירתיים לקיום הנישואין כדמו »י. אחת הדרכים שהועלו התבססה על הגמ’ דלעיל כמובא לקמן:
דין תרומה במחובר וקושיא מלאחר שאתגייר

לשון הגמ’ שם : « תנן התם: אין תורמין מן התלוש על המחובר, ואם תרם – אין תרומתו תרומה. בעא מיניה רב אסי מר’ יוחנן: אמר פירות ערוגה זו תלושים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברים, פירות ערוגה זו מחוברים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושים לכשיתלשו ונתלשו, מהו?( שתהא תרומה למפרע? מי הוי כמקדיש דבר שלא בא לעולם או לא) א »ל: כל שבידו (כי האי שבידו לתלוש ולהפריש מיד), לאו כמחוסר מעשה דמי  » .

שאלה הגמ’: »איתיביה: האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר, לאחר שתתגיירי, לאחר שאשתחרר, לאחר שתשתחררי, לאחר שימות בעליך, לאחר שתמות אחותיך, לאחר שיחלוץ ליך יבמיך – אינה מקודשת; בשלמא כולהו לאו בידו, אלא גר הוי בידו? השיבה הגמ’: גר נמי לאו בידו, דאמר רבי חייא בר אבא אמר ר’ יוחנן גר צריךשלשה, מ »ט? +ויקרא כד+משפט כתיב ביה כדין, מי יימר דמזדקקו ליה הני תלתא? »

ההצעה לפתרון על סמך דברי הגמ’
מתרוץ זה משמע לכאורה, שאם יש מצב ודאי שיזדקקו לו שלושה, נחשב הדבר בידו של הגר, והאשה מקודשת. על פי זה רצינו לכפות על המתגיירים לקדש את נשותיהם בבית הדין עוד טרם שטבלו(הקידושין יחולו כמובן לאחר שיתגיירו, ע »ע לקמן), מתוך הנחה שהם יעשו זאת, ביודעם כי ללא זה לא יסיימו גיור (לעניין הכפייה – דובר אז, ועוד ידובר כאן בהמשך), ואם יעשו זאת, ודאי שנזדקק להם לטובלם, ואין כאן חיסרון של מי יימר!
דין לאחר שתשתחררי
אך הגמרא המשיכה ושאלה: « מתקיף לה ר’ אבא בר ממל: אלא מעתה, הנותן פרוטה לשפחתו, ואמר הרי את מקודשת לי לאחר שאשתחרריך, ה »נ דהוו קידושין? (הואיל ובידו לשחררה ולקדשה). הראשונים הסבירו שכאן הגמ’ לא היתה יכולה לתרץ שגם בטבילת שפחה או עבד צריך ג’, כי אפשר שאין צורך בטבילה בפני ג’, או שטבילת משוחרר אינה אלה מדרבנן( עי’ רשב »א ותוס’ רא »ש). בדרך אחרת הלך תוס’ ר »י הזקן וכתב: שהטעם של מי יימר לא שייך בשפחתו המיועדת לשחרור, כי בזה ימצא שלושה. או אפשר, שכיוון שאין צורך בהודעת מצוות נוספת ואינם צריכים חכמים, בודאי ימצא כי כל אדם ילך לשם, דמצווה קעביד »(לכאורה אינו עושה מצווה אלא עובר בעשה! עי’ רד »ל שלמד מכאן שגם אם עושה איסור, אין זה פוגע בבידו!!). הסברים אלה מחזקים את מסקנתינו דלעיל, שבמצבי ודאות שימצא שלושה, האשה מקודשת.

האם תירוץ הגמ’ בשפחה מתאים לכל נכרי?
אך מכח ההסברים הנ »ל תרצה הגמ’ אחרת בשפחה: « הכי השתא, התם מעיקרא בהמה, השתא דעת אחרת ». רש »י פרש כאן: « ואין לך מחוסר מעשה גדול מזה », ודבריו אינם מובנים: כי כל חידושו של רבי יוחנן הוא שאם הדבר בידו אין הדבר נחשב למחוסר מעשה. א »כ, מאי נפק »מ אם מעיקרא בהמה או לא?(עי’ לקמן) אך הריטב »א כתב: « פי’, וכדבר שלא היה בעולם דמי ». לכאורה, יצאה הגמ’ לדון בדבר החדש. נכון אמנם שבידו הדבר לשחררה, אך אין שייך קידושין עכשיו כי האשה היא מציאות אחרת לפני שחרורה והוי כאלו אין הגוף בעולם, ולא מתקיים כאן עבידי דאתי שגם ר »מ המקל בדבר שבא לעולם מצריך כדי שיחול הקניין(על פי פי’ המקנה כאן).

לפי זה, ישתנה לכאורה גם דיונינו בגר. מכיון שגם גר היה מציאות אחרת קודם, והשתא הוא דעת אחרת, על כן, לא יחולו קידושיו גם אם יזדקקו לו תלתא בוודאות. כך סבר הרשב »א בהסבר אחד, כך כתבו במפורש גם הריטב »א ותוס’ טוך ,ורשב »א ב »ר יצחק, ותוס’ הרא »ש. הם הסבירו, כי כך היא דרכה של הגמ’ להציב אפשרויות תירוצים בשקלא וטריא, ובסוף הסוגיא מתברר כי הם נדחים הלכתית
אבל הרשב »א הוסיף: « וי »ל: דלגבי גר לא שייך למימר מעיקרא בהמה, דבעבד דווקא הוא דאיכא למימר הכי משום דאיהו איתקש לבהמה, דכתיב שבו לכם פה עם החמור, אבל גוי לא, וכדמשמע נמי ביבמות פרק כיצד (כ »ב א’) גבי חוץ ממי שיש לו מן השפחה והנכרית דשפחה נפקא לן משום דאין לו חייס ומהיקשא דחמור, ונכרית מבן בנך הבא מן הגויה קרוי בנה, וכדאיתא בפ’ הבא על יבמתו נמי בפלוגתא דר »ל ורבי יוחנן בהיו לו בנים בגיותו דאמרינן התם הכל מודים בעבד הואיל ואין לו חייס ».
וז »ל המאירי: » שכל עבד או שפחה כנענית ושבשבעה עממין, עם הדומה לחמור הוא, מה שאין כן בגוי ». ותוס’ רי »ד כתב: » התם מעיקרא בהמה אבל בגר אין לומר כך, דיש לו חייס (וגירות)(אולי צ »ל ודומה) לפירות מחוברין ». לפי שיטות אלה, ניתן ליישם את שאמרנו, ולכפות קידושין מראש קודם הגיור כדלעיל. ועוד נשוב ונעיין בשיטות החולקות.

דין האומר הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשך
הגמרא מוסיפה ושואלת: « ואלא הא דאמר ר’ אושעיא: הנותן פרוטה לאשתו, ואמר לה הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשיך – אינה מקודשת, ה »נ לר’ יוחנן דהוו קידושין! מתרצת הגמ’: « נהי דבידו לגרשה, בידו לקדשה? »(בתמיה וכי בידו לקדשה אם יגרשנה? שמא לא תתרצה בקידושיו? – רש »י).
שאל הרשב »א: « תמיהא לי והלא שניהן מרוצין עכשיו בכך? ואף על פי שאין בידו לקדשה בעל כרחה, מדעתה יכול הוא לקדשה. וכל שביד שניהם, אמאי מחוסר מעשה? וי »ל כיון שאין ביד אחד מהם, מחוסר מעשה הוא. שאף אם תתרצה היא להתקדש לו אחר שתתגרש, אין בידה בעל כרחו. וא »נ, אף היא שמא תהי’ אחר גרושין בדעת אחרת. וכיון שעכשיו אינה ראויה לקבל קדושין, ולאחר גרושין תהי’ בדעת אחרת, אין בדבריהם כלום ».

והרשב »א הוסיף: » ותירוץ זה עולה לכל השנוין במשנה ואף לאומר לשפחתו הרי את מקודשת לי לאחר שאשחרריך, [וכ »ה בירושלמי] דגרסינן התם: התיב ר’ פנחס. הגע עצמך שהיתה שפחתו? א »ר אבא בר ממל כשתשתחרר נתלית בדעת אחרת ».. כדבריו בקיצור כתבו גם התוספות וגם תוס’ ר »י הזקן. לפי הרשב »א והתוספות נסתם לכאורה הגולל על ניסיוננו להרוויח מסוגיא זו, כי לדעתם, כל שתלוי בדעת אחרת אין כאן קידושין, אם באים לבנות על הכלל של בידו לאו מחוסר מעשה!!

האם הטעם דאין בידו לקדשה הוא נסיבתי או מהותי?
אך עדיין יש מקום לחקור: האם ניתן כאן טעם נסיבתי, או מהותי. כלומר: האם התלייה בדעת אחרת הופכת את הדבר ללא בידו בהגדרה, גם אם במקרים מסוימים התוצאה ברורה, או שמא יש מקום לדון בכל מקרה ומקרה לפי הנסיבות האם זה בידו?!
הריטב »א פירש אחרת: « פי’, שהרי אין בידו לקדשה עכשיו עד שיגרש, והיא מחוסרת מעשה גמור, מה שאין כן בפירות מחוברין, דהשתא מצי למתלשינהו ולאפרושינהו בתלישה גופה ». כלומר: לעומת תרומה שחסר מעשה אחד, בקדושין וגרושין חסרים שני מעשים, וזה מרחיק את הבידו (ובאבני מילואים מג,א: « ולכאורה נראה שהוא מחלק בין מעשה רבה למעשה זוטא, וקרי לגירושין מעשה רבה ולתלישה מעשה זוטא »).
ושוב נשאל גם לריטב »א: האם עצם הצורך בשני מעשים הופך את הדבר ללא בידו, או שהדבר תלוי בוודאות הדבר , ואם הדבר ודאי אף בשני מעשים זה עדיין בידו?! נקודה מעניינת בריטב »א היא שהוא לא חזר כאן על דבריו שהתרוץ עולה גם למקרים דלעיל. האם בדווקא?
ומאחר שהגענו לסברא זו, שמא יש להכילה גם על התרוץ דמעיקרא בהמה, ועל פי ניסוחו של רש »י « דאין לך מחוסר מעשה גדול מזה ». הקשנו לרש »י: מה בכך? והרי בסופו של דבר בידו היא? (עי’ אבני מילואים מג,א וקובץ שיעורים כתובות קצ »ח) ניתן להסביר, שאכן, מה שקובע הוא כח הבידו. ואם הוודאות מוחלטת, גם מעשה גדול יחשב בידו, או אפילו שני מעשים, וצ »ע.

דיון בפני יהושע ובתוספות
הפני יהושע במסכת קידושין כתב גם הוא ברוח הנאמר לעיל, שהבידו משתנה הוא ממקרה למקרה.
וז »ל: « תוספות בד »ה נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה ה »ה נמי דמצי לשנויי לעיל הכי עכ »ל. ולולי דבריהם היה נראה לי דלעיל לא שייך לשנויי הכי, דודאי בידו לקדשה כיון דמה שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי. וא »כ, כיון שבידו להתגייר או לשחרר שפחתו, א »כ מיד בשעת הגירות ושיחרור שעושה מיד נגמרו קידושי קמאי ממילא ולא מפסקא מידי ביני וביני, דבימים שבינתיים אין יכול שום אדם לקדשה, דאין קידושין תופסין בה. מאי אמרת דיכולה מיהא לחזור בה מאלו הקידושין, סוף סוף השתא מיהא לא הדרא בה ונגמרו קידושי קמאי. והרי זה כמי שאומר התקדשי לי לאחר שלשים יום, דאע »ג דיכולה לחזור בה אפ »ה כל כמה דלא הדרא בה נגמרו הקידושין ממילא לאחר שלשים. ומש »ה איצטריך לאסוקי לעיל דגירות ושיחרור לא מיקרי בידו. משא »כ הכא בנותן פרוטה לאשתו ואומר לה לאחר שאגרשך, לית לן למימר דמיד ע »י הגירושין נגמרו קידושי קמאי ממילא, דהא ודאי ליתא, דא »כ אין כאן גירושין כלל, שהרי לא התירה לשום אדם, ולא מיקרי ספר כריתות. ואדרבא, כיון שכתב לה הרי את מותרת לכל אדם הרי שחזר בו מכל עניני קידושין. אלא על כרחך דמה שאמר לה לאחר שאגרשך לאו דליגמרו קידושי קמאי מיד ממילא אלא לאחר שאגרשיך ותתרצי לאחר כך להתקדש לי הוא דקאמר וכן נראה להדיא מלשון הרשב »א ז »ל בחידושיו למסכת נדרים. וכיון שצריכה להתרצות בפירוש הרי יצאה שעה אחת לרשותה ממש. וא »כ שפיר קאמרינן דאין בידו לקדשה וליכא למימר נמי דלכשתתרצה בפירוש חיילי קידושי קמאי הא נמי ליתא. דקידושי קמאי לא הוי בהו ממשא כלל כיון דבההיא שעתא אשת איש היתה ולא שייך בה לשון קידושין כלל כדפרישית דבלא »ה מקודשת ועומדת אבל בנתן לה שתי פרוטות דבשעת קידושי קמאי פנויה היתה שפיר מיבעיא ליה לר’ אושעיא כדמסיק הש »ס בסמוך, כן נראה לי נכון לולי שהתוס’ לא כתבו כן ודוק היטב »:
האם התוספות לא כתבו כך כי עקרונית לדעתם אין זה בידו כל שתלוי הדבר באחרים, או שכאן נראה להם מסברא שאין זה בידו, אבל במקום אחר יודו. דיונינו דלעיל תלוי בשאלה זו והדברים צריכים עיון, עי’ עוד בתוס’ ר »י הזקן כאן, ובזכרון מלך לרא »ל צינץ הלכות אשות פ »ז הי »ד.

מחלוקת המשנה למלך והאבני מילואים ועוד
קטן שקידש לאחר שיגדיל או תגדיל
מצאנו שבשאלותינו דלעיל נחלקו אחרונים:
כתב המשנה למלך( קושטא 1727- 1657) בפרק ד מהלכות אישות הלכה ז: « ונסתפקתי בקטן שקידש ואמר הרי את מקודשת לי לאחר שאגדיל, או גדול שאמר לקטנה הרי את מקודשת לי לאחר שתגדילי, מהו: מי אמרינן כיון דבשעת הקידושין הוו קטנים לא מהני ולא מידי, או דילמא כיון דבשעת חלות הקידושין הם גדולים חלו הקידושין? ומההיא דאמרינן בפ »ג דקידושין (דף ס »ג) האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר לאחר שאשתחרר לאחר שתשתחררי לאחר שימות בעליך לאחר שתמות אחותיך לאחר שיחלוץ ליך יבמיך אינה מקודשת משום דהוי דבר שלא בא לעולם, אין משם ראיה לנ »ד: דשאני התם שהוא מחוסר מעשה, דהיינו גירות או גט שחרור או שימות בעלה או אחותה, ומש »ה לא מהני. אבל הכא דאינו מחוסר מעשה כי אם זמן וזמן ממילא קא אתי, אפשר דלא הוי דבר שלא בא לעולם? ומצינו כעין חילוק זה בההיא דאמרינן דאין מתירין את הנדר עד שיחול, שיש מגדולי המורים דאית להו, דדוקא במחוסר מעשה אין מתירין, אבל במחוסר זמן מתירין קודם שיחול משום דזמן ממילא קא אתי. (א »ה כמבואר בב »י י »ד סימן רכ »ח יע »ש). ובדקתי עד מקום שידי מגעת בספרי הראשונים והאחרונים ולא מצאתי גילוי מילתא לדין זה ». עי »ש שהאריך בזה ומסיק שלדעת רש »י מועילה אמירתו, אך מסתפק אם המעות צריכים להיות בעין בשעה שיחולו הקידושין, והשווה למחלוקת רב ושמואל בפדיון בכור תוך ל’ שיחולו לאחר ל’ דלרב בנו פדוי אפילו נתאכלו המעות. ומשמע,שאם המעות בעין, פשיטא שהקידושין מועילים. אך כאמור, כל זה לשיטת רש »י, והתוספות חולקים.
המגיה בעונג יו »ט (1879 – 1816) סימן קל »ו, חלק ע »כ על פי התרוץ דמעיקרא בהמה: לדעתו, פדיון נחשב רק למחוסר זמן « כי בעצם תכונת הולד אין חילוק בין לפני שלושים לאחרי שלושים, רק שהתורה קבעה זמן למצות פדיון הבן ביום שלושים, אבל בעצם הולד אין שום שינוי…..אבל זמן שקבעה תורה י »ג שנים ויום אחד להתחלת גדלות, הוא משום שאז נשתנה האדם מתכונת קטנות לתכונת גדלות, ומשתנה נמי כוחות גופו כדאמרינן בנידה (דף מז) הני סימנין, זימנין דאתי מחמת כחישותא וזימנין דאתי מחמת בריותא, וכן דעתו משתנה…וכיון דמקטנות לגדלות הוי השתנות בגוף ממש, אין זה מחוסר זמן לחוד, וכל שלא בא לגדלות מיקרי דבר שלא בא לעולם ממש! » (דברי המל »מ והעונג יו »ט הובאו גם בשדי חמד חלק ה כלל קסא).
כך כתב גם הצמח צדק (1828 – 1789) אבן העזר סימן קטז: « ומ »ש המל »מ דזמן ממילא קא אתי, י »ל: דמ »מ הרי חסרון הזמן גורם שהקטן אינו בר דעת, וה »ל כתבואה שלא הביאה שליש, דלא מהני כשאמר פירות תלושים אלו יהיו תרומה על ערוגה זו לכשיביאו שליש ויתלשו, אף על גב דאינו מחוסר רק זמן, אלא דהיינו משום שג »כ מחוסרין גידול. וה »נ ממש בקטן שקידש. משא »כ בבכורות (מ »ט), דבין קודם לבן חודש לבן חודש אין שום נפ »מ בדעת, רק דגזה »כ הוא להתוס’ שם או שעי »ז נתברר שאינו נפל לפרש »י שם ד »ה יחזיר. א »כ אגלאי מלתא אלמפרע דגם קודם ל’ יום לא היה נפל, לכן שם שפיר י »ל מ »ש המל »מ דשאני זמן דממילא קא אתי. משא »כ הכא דהקטן מחוסר דעת, וה »ז קרוב למ »ש בקדושין (ס »ב ב’) גבי שפחה מעיקרא בהמה והשתא אדם דאע »ג דשם בידו לגמרי לשחררה לא מהני מה »ט ».

מדוע שונה דין זה מלאחר שאגרשך?
האבני מילואים (1812 – 1745) מג,א דן בהסבר הריטב »א על האמור « נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה » וכתב: »ולכאורה נראה שהוא מחלק בין מעשה רבה למעשה זוטא וקרי לגירושין מעשה רבה ולתלישה מעשה זוטא, ואינו מובן: דשווים המה במעשה. ועוד דכל שבידו לאו מחוסר מעשה הוא כלל ».
על כן הסביר האבני מילואים: « ולכן נראה דודאי המקדש לאחר שלשים דבידם לקידושין עכשיו ושניהם נתרצו עכשיו לקידושין מהני לי’ שפיר. אבל במקדש לאחר גירושין, דהקידושין אי אפשר לחול עכשיו כיון דאשתו היא, אלא דלא הוי דבר שלא בא לעולם כיון דבידו לגרשה, ועכ »פ עכשיו אי אפשר להיות שום קידושין, ומש »ה לא מהני ריצוי דעכשיו, ואמרינן שמא לא תתרצה לאחר גירושין. משא »כ בפירות מחוברין שאין צריך כי אם דעתו ».
על פי זה הקשה: « ולפ »ז ממילא מבואר הדין שלפנינו בקטן שקידש לאחר שיגדיל, דנהי דלא הוי דבר שלא בא לעולם ומשום דמחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה דמי, מכל מקום לא עדיפא מדבר שבידו דאפ »ה לא הוי קידושין ומשום דשמא לא (נתרצה) [תתרצה] האשה אח »כ, וחשבינן לי’ מחוסר מעשה. וא »כ, ה »נ בנ »ד, מחוסר מעשה הריצוי שמא לא תתרצה לאחר שיגדיל, ולא עדיף מאומר לאשתו הרי את מקודשת לאחר שאגרשך… »
לכאורה צודקים החולקים, והוכחותיהם ברורות מן הגמ’. תשובתו של המשנה למלך תתקשר לדיונינו דלעיל כדלקמן:
חידוש המל »מ בדין עבד ושפחה שכבר קיבלו גט שחרור
המשנה למלך הוסיף וחידש: »ולפי מה שכתבתי נראה לי, דעבד או שפחה שקיבלו גט שחרור לזמן, דיכולים לקבל קידושין בתוך הזמן שיחולו לאחר הזמן, משום דאינם מחוסרים מעשה אלא זמן וזמן ממילא קא אתי. ודמיא לההיא דאמרינן בפ »ה דכתובות (דף נ »ט) האומר לחבירו שדה זו שמשכנתי לך לי’ שנים לכשאפדנה ממך תיקדש דקדשה, ואמרינן דטעמא דמתניתין הוא משום דבידו לפדותה לאחר עשר שנים כמ »ש רבינו בסוף הלכות ערכין יע »ש. ונראה דהדברים ק »ו בנ »ד: ומה התם דמחוסר מעשה דהיינו הפדיון,מ »מ כיון שבידו לפדותה מהני אף שעכשיו אין בידו לפדותה,מ »מ כיון שהמניעה הוא משום הזמן דממילא קא אתי, לא חשיב מחוסר מעשה, כ »ש הכא דאינו מחוסר שום מעשה אלא זמן דפשיטא דחלו הקידושין… »
האבני מילואים הקשה: « נראה דלפמ »ש בגמרא שם אלא מעתה האומר לשפחתו הרי את מקודשת לי דלאו מחוסר מעשה שבידו לשחררה ה »נ דהוי קידושין, ואמרו עלה התם מעיקרא בהמה השתא דעת אחרת, והיינו משום דאין לך מחוסר מעשה גדול מזה ע »ש. וא »כ ה »נ: אף על גב דנימא דמחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה, אעפ »כ אין לך מחוסר מעשה גדול מזה דמעיקרא בהמה והשתא דעת אחרת. »
כך הקשה גם המגיה בעונג יו »ט: « וזהו תימא! דהא עבד ובן חורין תרי גופי נינהו, ולא מהני כלל מה שלאחר הזמן יהא בן חורין כיון דהשתא לאו בר קידושין הוא? והאי טעמא דמחוסר זמן בעלמא לא מהני אלא היכא דליכא השתנות בעצם הדבר ולא מיחסר אלא זמן לחוד, אבל לא היכא דמשתנה מעבד לב »ח? »
הסבר המחלוקת בין המשנה למלך והאבנ »מ ודעימיה
במאמרנו גר שקבע מזוזה קודם שהתגייר בארנו את סברת המל »מ בשניים:
א. לדעתו, אף שבשינוי הגוף לא מהני בידו, שהרי כרגע היא מציאות אחרת, מ »מ, אם המעשה כבר נעשה כי נתן גט שחרור, יצא הדבר מדין מחוסר מעשה ונותר רק הזמן, ועל כן מועילים קידושיו.
ב. ואפשר, שיש כאן מחלוקת יסודית בהגדרת ההבדל בין מחוסר זמן למחוסר מעשה. לפי המשנה למלך הדבר תלוי בוודאות השינוי. אם ברור שהשינוי יבוא, אין זה אלא מחוסר זמן אף שהשינוי מהותי הוא, מגוף לגוף. אבל המגיה בעונג יו »ט סובר, שאם יש כאן שינוי בגוף, אין זה מחוסר זמן לחוד, כי כרגע אין הגוף שעתיד להיות נמצא בעולם, והוא דבר שלא בא לעולם.
ממחלוקת זו נפקא מינה ישירה לדיונינו: גוי שנמצא בדרך לגיור ניתן להגדירו כמחוסר זמן, שהרי עומד להתגייר, וכל שכן כשכבר הוחלט עקרונית לגיירו, וניתנה לו הפנייה לטבילה. אמנם, לפי ההסבר הראשון, אולי עדיין יחשב כחסרון מעשה, כי להבדיל מגט שחרור שכבר ניתן ומחכים רק לזמן תחולתו, כאן חסר עוד מעשה של טבילה ע »י בית דין. אבל לפי ההסבר השני שהכל תלוי בווודאות השינוי, כאן יחשב הדבר רק כמחוסר זמן. אבל לדברי העונג יו »ט, כל שמשתנה שינוי מהותי אין זה מחוסר זמן לחוד אלא מחוסר מעשה?! (ועדיין עומדים לעזרנו הראשונים האומרים שרק בעבד כנעני אמרינן מעיקרא בהמה)..
סיוע לדברי המשנה למלך מצאנו בדברי השיטה לא נודע למי שכתב שלגבי שפחה אין לומר סברא זו שאין בידו לקדשה, כי על דעת כן משחררה ומסתמא תרצה בקידושיו. נמצא, שאף שיש חסרון גדול, הוודאות שבקיום המעשה מוציאה אותו ממחוסר מעשה.
ועוד יש להוסיף: בנידון דידן מדובר בבני זוג הנשואים אזרחית ואגודים זה בזה שנים. וממילא, ודאי שתרצה להיות אשתו!
שאלת הכפייה
אך לכאורה כל זה איננו שווה לנו. כי רצוננו היה לכפות קידושין על הסרבנים, והחסרון כאן כפול: א. עצם הכפייה על האיש והאשה להתקדש אינו פועל בכל מקרה(עי’ שו »ע אבהע »ז מב ,א..) ב. הקידושין אינם חלים מעכשיו אלא לאחר שיתגיירו, ואז אין בידינו כח כפייה. ומי יאמר שתסכים /יסכימו אז שהקידושין יחולו? האם צריך הסכמה מפורשת מהם בזמן חלות הקידושין?
בגיור בפרשה – צו שנה ג'(יוצא בתפוצה פנימית ) הרחבנו באפשרות כפיית נישואין לאחר הגיור, הרהרנו ושאלנו בדומה לכאן: א. במקרה דנן אדם מרוויח את הגיור ואת הרישום בת »ז ומקבל תמורה הגונה ויש לדמותו לתליוהו וזבין!

ב. אך לאידך גיסא: כבר אמרנו לעיל שנידונינו שונה, כי הכפייה כאן היא לא להנשא, אלא להנשא בטקס דתי. בכפיית קידושין הרגילה משתנה מצבם מרווקים לנשואים ומשתנה מעמדם שהופכים לזוג. אבל בכפייה דנן, הם חיים כזוג וימשיכו כך, וכל מעשיהם הם מן השפה ולחוץ!! לכאורה, לא תועיל בם הכפייה?! ואולי כשמבין שכך יהיה ואין לו בררה, מקבל הוא עליו את הדין?

פרשנות בדברי הרמב »ם על יכולת כפיית גט
הבחנה זו הובילה אותנו להגדרת הרצון המפורסמת בדברי הרמב »ם, ומשמעותה!,
כתב הרמב »ם בהלכות גירושין פרק ב הלכה כ: « מי שהדין נותן שכופין אותו לגרש את אשתו ולא רצה לגרש, בית דין של ישראל בכל מקום ובכל זמן מכין אותו עד שיאמר רוצה אני ויכתוב הגט והוא גט כשר…ולמה לא בטל גט זה שהרי הוא אנוס בין ביד גוים בין ביד ישראל? שאין אומרין אנוס אלא למי שנלחץ ונדחק לעשות דבר שאינו מחוייב מן התורה לעשותו, כגון מי שהוכה עד שמכר או נתן. אבל מי שתקפו יצרו הרע לבטל מצוה או לעשות עבירה והוכה עד שעשה דבר שחייב לעשותו או עד שנתרחק מדבר שאסור לעשותו, אין זה אנוס ממנו אלא הוא אנס עצמו בדעתו הרעה. לפיכך, זה שאינו רוצה לגרש, מאחר שהוא רוצה להיות מישראל רוצה הוא לעשות כל המצות ולהתרחק מן העבירות ויצרו הוא שתקפו. וכיון שהוכה עד שתשש יצרו ואמר רוצה אני כבר גרש לרצונו ».
שאלנו: מהי כוונת הרמב »ם: האם הכפייה הופכת אותו לרוצה? או שאין צורך ברצונו הגלוי ודי ברצונו הפנימי? פרשנו את דבריו בשתי דרכים: מדברי נפש החיים, ועוד יותר, מדברי ערוך השולחן (או »ח תקנ »ד, א) למדנו, כי הכפייה לא הופכת את האדם לרוצה, אלא עוקפת את סרובו ונפגשת בפנימיותו, שם ימצא רצונו טהור, ודי לנו בכך. המהרי »ק(ס »ג) והמהריט »ץ( ח »א פ »ג) לא יסברו כך. לדעתם נזקק גם רצון חיצוני, שמרגיש הוא שרוצה (גמר בליבו לגרשה – רשב »ם). ולכן, מומר , אף שאפשר שגם בו יש רצון פנימי שאינו נפגם (עי’ בסוף דברי המהריט »ץ), אין די בכך שנחשוב זאת כרצון, ואי אפשר לכפות.
על פי זה כתבנו: שאם מדובר ברצון שמשפיע על מחשבתו החיצונית, במקרה דנן זה לא יעזור, כי הוא לא מבין ולא מפנים במקרה זה שאכן מדובר כאן בציווי אלוקי!

האם בעומד להתגייר שייך דין כפייה
אמרנו לעיל, שאפשר שגם למהריט »ץ ( ח »א פ »ג) ומהרי »ק(ס »ג) אפשר שיש רצון פנימי, ואעפ »כ אין זה מספיק לכפייה, כי צריך רצון רגיל לא נשמתי. אך אפשר שעיקר הסברא ליכולת הכפייה היא רצונו להיות כעם ישראל ולקיים מצוות (ל’ הרמב »ם:  » מאחר שהוא רוצה להיות מישראל רוצה הוא לעשות כל המצות ולהתרחק מן העבירות ויצרו הוא שתקפו. וכיון שהוכה עד שתשש יצרו ואמר רוצה אני כבר גרש לרצונו »). ואפילו אם יש לו רצון פנימי, זהו תנא דמסייע , ולא עיקר הגורם ליכולת הכפייה. הגורם הדומיננטי ליכולת הכפייה הוא רצונו להיות כישראל ולשמוע לחכמים.

מסקנא:

על פי זה : בנידון דידן של כפיית קידושין עוד טרם שטבלו תצא מסקנה הפוכה מן השיטות. לפי הדרך שעיקר ההסתמכות בכפייה היא על הרצון הפנימי, יש לומר שכל זה נאמר ביהודי, ולא בגוי אף שעומד להתגייר. אך אם נאמר שהעיקר הוא רצונו הרגיל, יש לומר שגם העומד להתגייר בכלל, כי רוצה הוא לשמוע לדברי חכמים. אין הוא דומה למומר שסרובו הוא « אנטי » , ומשיבין המתגייר שאין לו בררה, יקבל עליו את הדין! ועוד יש להוסיף את מזלייהו שעמד בהר סיני, וצריך עיון, ואכמ »ל

סוף דבר: כאמור, עמידתו הנחרצת של בית הדין העמידה את הדברים על תילם. בני העדה המתגיירים נישאים כרגיל כדמו »י וגם חמתם שככה. הבאנו כאן דוגמא קטנה לנושאים הנידונים בבית הדין לגיור, ומשם בארה לסוגיות רבות בהלכה ובאגדה, ואשרנו שזכינו לברר ולעסוק בעניינים של תורה וחיים .