הרב זלמן נחמיה גולדברג

ראשי פרקים

א. קנין "אתן"
ב. התחייבות לעומת "אתן" – שעבוד גופו ונכסיו
ג. קנין "אתן" אם מועיל – התחייבות או הקנאה
1. מחלוקת קצה"ח ונתה"מ
2. הבדל בין קנין סודר לבין שטר
ד. התחייבות למכור
1. דעת קצה"ח
2. דעת נתה"מ
3. התחייבות לתת שבאה בתמורה לקבלת דבר
4. ספק-ספיקא בנידון דידן
ה. האם נעשה קנין בזכרון דברים?
1. קנין שטר בהתחייבות למכור בית
2. קנין שטר – שטר של מי?
ו. קנין סיטומתא
1. קנין דברים ע"י סיטומתא
2. סיטומתא – כקנין סודר או כשטר
3. סיטומתא בקרקע
4. מי שפרע בסיטומתא
5. אם זכרון דברים נחשב כסיטומתא
ז. מחוסר אמנה
ח. דינא דמלכותא
1. רק בשטר העשוי בערכאות, ולא בקנינים
2. קביעת מצב משפטי, ולא חיוב פעולה
ט. הבטחה של רבים
1. כשהשתנה השער
2. "רבים" – היינו קהל
3. גבאי צדקה אינו בגדר קהל
י. הקנאה ע"י צ'ק
יא. לשון "זכרון הדברים" בנידון דידן
1. פיצוי מוסכם מראש
2. לשון "אשלם"
3. לבעיית אסמכתא
4. אסמכתא בהקדש
יב. תוקפו של הסכם לקנות בערכאות
יג. גבאי שמוכר ישיבה כשהבעלים ידעו ושתקו
יד. קביעת מחיר ע"י שליח

-280-
ישיבה התחייבה למכור את אחד ממבני המגורים העומדים לרשותה לעמותה. בין המוכרת לבין הקונה נחתם "זכרון דברים", אולם לאחר זמן חזרה בה המוכרת. עתה מתעוררת בעיית תוקפה של החתימה על זכרון הדברים.

סגנון "זכרון הדברים" הוא כמקובל, וכך למשל רשום בסעיף הראשון:
המוכרת מתחייבת למכור לקונה, והקונה מתחייבת לרכוש מהמוכרת את הנכס הידוע כ… ועליו בנין מגורים, לרבות כל הריהוט והציוד שבתוך אותו בנין, בהתאם לרשימה שתצורף לחוזה הפורמלי המפורט להלן…

הסעיפים 11-10, שהם בעיקר נוגעים לדיון, מפורטים להלן בפרק יא.

א. קנין "אתן"
שו"ע חו"מ (רמה,א-ב):
אבל אם כתב בשטר אתננו לו, אע"פ שהעידו עדים עליו, לא זכה המקבל, ואפילו קנו מידו, דהוי קנין דברים. ויש אומרים, שאם קנו מידו מהני לשון אתן.

ובקצה"ח שם סק"א כתב:
בפ"ט ממכירה כתב ה"ה בשם הרשב"א, שנחלקו בקנין אתן. וכתב עלה: וצ"ע באתן… האיך יקנה, שהרי נתבאר פ"ד (גטין מ,ב), דהכותב בשטר אתננו, לא קנה. ואפשר לדעתם, דטפי עדיף קנין משטר. עכ"ל. ומזה הוא דכתבו אחרונים פשיטות לחלק בין קנין לשטר (= דבקנין סודר מועיל לשון אתן, ובשטר אינו מועיל לשון אתן)… אמנם אין זה מוכרח, כיון שהרה"מ לא כתבו בפשיטות, אלא בלשון אפשר.

ומה דקשיא (מכותב בשטר אתננו, שלא קנה) נראה כיון דאפילו למ"ד קנין אתן מהני, ולא הוי קנין דברים, אבל עדיין לא זכה בו, אלא דמהני קנין אתן לענין שמחויב ליתנו… ועי' בית-שמואל אה"ע סימן נט…

וא"כ אתי שפיר הא דתני באתננה, ר' אומר קנה וחכמים אומרים לא קנה – דעיקר פלוגתא אינו אלא אם קנה עכשיו, דלרבי זוכה, וחכמים אומרים לא קנה, כיון דהוא לשון להבא. אבל מודים חכמים דמחויב ליתן כאשר כתב בשטר.

היוצא מדברי קצה"ח, שלמ"ד אתן אינו קונה, היינו שגם אינו מחייב. שאם כו"ע מודים שמחוייב, נמצא שאין מחלוקת כלל. ובע"כ שלדעה ראשונה לשון אתננו גם אינו מחייב. לפי הכרעת הרמ"א שם, שמהרי"ו פסק כסברה ראשונה, נמצא שאינו מחייב. ולדעת המ"מ והאחרונים, שמחלקין בין שטר לקנין, נמצא שבשטר לכו"ע לא קנה לשון אתן.

-281-
ב. התחייבות לעומת "אתן" – שעבוד גופו ונכסיו
ויש לעיין ממה שנפסק בסימן ס' (ס"ו):
המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, או אינו מצוי אצלו, וחייב לשון חיוב – כגון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך – חייב… והוא שקנו מידו.

הרי שיכול אדם להתחייב, וא"כ מה טעמא דמאן דאמר שאתן אינו מחייב?
וצריך לומר שלשון חיוב עדיף. חיוב הוא שמחייב גופו ומשעבדו לחוב, או שמשעבד נכסיו, וכמו שכתבו התוס' ריש פרק אע"פ (כתובות נד,ב ד"ה אע"פ) שיכול לחייב ולשעבד גופו ונכסיו על ידי קנין, כמו תוספת כתובה. ולכן גם יכול להתחייב פירות דקל, שאף שאינו יכול להקנות פירות דקל, יכול לשעבד נכסיו וגופו. נמצא שחייב לחבירו פירות דקל זה. ואם לא יהיה לו לבסוף הפירות, יתחייב לשלם שווים של הפירות. 1 והרי זה כלוה מעות, ואין לו לשלם מעות אלא שוה כסף, שגובה שוה כסף לפי שומתן, וכמבואר כל זה בקצה"ח סימן ס ובמשובב-נתיבות שם. וזו לשונו במשובב-נתיבות ס"ק י:
וא"כ ה"ה דיכול לחייב עצמו בפירות דקל, הן של דקלו הן של אחרים; ואם לא יבואו לידו, יתן דמיהן… אבל אם אמר סתם, הריני מחייב ליתן לך בית פלוני, אפילו לא יבא לידו חל החיוב מעכשיו. ואם לא יבא לידו, יתן דמיו. 2
כל זה מלשון חיוב, משא"כ לשון אתן אינו משעבד נכסיו וגופו שיגבה ממנו מתנה, אלא מבטיח שיתן לו. וקנין אינו מועיל על הבטחה, שקנין אינו אלא בזכה הקונה בדבר או בחפץ, או בשיעבוד נכסים או בשיעבוד גופו. אבל הבטחה וקנו ממנו לא זכה הלוקח בשום דבר. ואין מקום לקנין לחייב את המבטיח.

ומ"ד דסובר שקנין אתן מחייב, מפרש שגם לשון אתן ניתן לפרשו שמתחייב גופו ונכסיו. ולכן אם לא תהיה לו המתנה שהבטיח, יגבו ממנו מעות.

ג. קנין "אתן" אם מועיל – התחייבות או הקנאה
1. מחלוקת קצה"ח ונתה"מ
במחלוקת בסי' רמה, אם מועיל קנין אתן, הבאנו דעת קצה"ח, שגם להסוברים קנין מהני, אינו עושה קנין על גוף המתנה, אלא שמועיל שמתחייב ליתן מתנה זו. אכן מנתיבות-המשפט בסי' רו סק"ב נראה שביאר שדעה זו כך היא: שכל שאמר אתן לך מתנה, וקבלו ממנו בקנין סודר, זה כאילו אמר מעכשיו, היינו שאני נותן לך מתנה. ובגלל הקנין משתנים דבריו, ואינו לשון אתן אלא לשון נותן.

-282-
2. הבדל בין קנין סודר לבין שטר
ובזה מובן ההבדל שכתב מגיד-משנה, שלשון אתן בשטר אינו מועיל, ולשון אתן בקנין סודר מהני. שרק קנין סודר מתפרש מעכשיו.

ויש להוסיף בזה תבלין, שקנין סודר עדיף משטר. חדא, שקנין סודר אלים, ומצינו בגמ' כתובות (פג,א) האומר לחבירו דין דברים אין לי על שדה זו, וידי מסולקת ממנה, לא אמר כלום – "איבעיא להו: קנו מידו מהו?" ("אברייתא קא בעי לה, דקתני 'לא אמר כלום'… ולא אמר עליה אלא לשון 'דין ודברים'; או דלמא אין חליפין באים אלא לדבר שיש בו ממש, שזה קונה את הסודר ומקנה לו חפץ המכר או המתנה, ועל גופה של קרקע קנו מידו, ומתנה גמורה היא" – רש"י). ועיין בר"ן, שכתב שאף לפירוש הרי"ף (שפירש ששאלת הגמ' אם מועיל קנו מידו מדברת במסתלק מפירות אשתו) באומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו, וקנו מידו, מהני. והכי איתא בהדיא בב"ב (מג,א) וכן נפסק בחו"מ (לז,א). 3 הרי שבקנו בקנין סודר משתנה ממה שאמר, ומתרצינן דיבורא. והכי נמי נאמר בקנין אתן, שהקנין משנה דיבור, ומפרשינן 'אתן' במובן נותן.

עוד יש לומר בטעם הדבר, שקיימא לן שאין קונים בסודר לאחר ל' יום, שכלה קנינו (שו"ע חו"מ קצה,ה). ואילו בשטר יכולים לקנות לאחר לאחר ל', אם כשמגיע הזמן השטר קיים ברשותה, וכמבואר ברמב"ם הל' גרושין (ט,ה). ולפי"ז יש להבין שבשטר – שיכול להקנות לאחר ל', אין השטר משנה דיבורו שמקנה אתן, ולכן אינו מתחייב, שהוא קנין דברים. אבל סודר – שאינו קונה לאחר ל', לכן מסתמא מעכשיו מקנה, ולכן אף שאמר אתן מתפרש שמקנה מעכשיו.

אמנם ברשב"א לא משמע כי "אתן" פירושו נותן. ב"י בסי' קצה (מחודש כ-כא) הביא תשובת הרשב"א מחודשים, וז"ל:
כתוב בתשובות הרשב"א בתולדות-אדם סימן שא, ששאלוהו על מי שיצא עליו שטר שכתוב בו אתן לך כך וכך, וכל אתן ואעשה אינו כלום. והשיב, דכל שקנו מידו, אע"פ שלא אמר בלשון חיוב, חייב. דקנין מילתא אלימתא היא, ומתקן הענין, וכאילו מחייב עצמו באותו דבר שאמר ליתן, וכדאסיקנא בכתובות פג,א דמגופה של קרקע קנו מידו… ומיהו קבלתי ממורי ה"ר יונה, דדוקא כשהקנין בא באחרונה, כגון שאמר דין ודברים אין לי על שדה זו ואח"כ קנו מידו, שהקנין מתקן ומקנה גוף הקרקע. אבל באומר קנו ממני שאין לי דין ודברים על שדה זו וידי מסולקת ממנה, בזה ודאי לא קנו ממנו, אלא מדין ודברים, ולא מגופא של קרקע.

מתוך דברי הרשב"א יש ללמוד, כשאומר אתן לך וקנו ממנו לא קנה השדה, אלא נתחייב באחריות, ונשתעבדו גופו ונכסיו ליתן הבית, כהבנת קצה"ח הנ"ל.

ד. התחייבות למכור
1. דעת קצה"ח
ומעתה בנידון דידן, שחתמו הצדדים על זכרון דברים בזו הלשון: "המוכרת מתחייבת למכור
-283-
לקונה, והקונה מתחייבת לרכוש מהמוכרת את הנכס" – הרי כאן התחייבות, שהעלנו לעיל שחלה התחייבות על גופו ונכסיו, שחייב לו בית זה.

אכן לשון התחייבות – היה נכון לכתוב 'אני מתחייב', או 'המוכרים מתחייבים לקונה בית זה', אבל התחייבות 'למכור בית זה' יש לדון אם נדון כהתחייבות על גופו או נכסיו שחייב לקונה בית זה. 'למכור' – היינו שהוא חייב לקונה בית, אבל לא בחינם אלא בתשלום. ואף שלזה היה מספיק לכתוב 'המוכר מתחייב בית זה לקונה, והקונה מתחייב סך כך וכך תמורת הבית', מ"מ כתב לשון 'מתחייב למכור' וזוהי אותה כוונה. אבל אפשר לפרש: 'מתחייב למכור' – היינו לעשות מעשה מכירה. וזהו קנין דברים, וכמו שקנו משותפים לחלוק החצר, שהוא קנין דברים.

אפשר שבשאלה זו – התחייבות למכור – נחלקו קצה"ח ונתה"מ.

בסימן רו כתב קצה"ח בסק"א:
כ' הריב"ש בתשובה סימן קע"ה ז"ל: "אלא שאם כתב לראשון שימכרנו בסך כך וכך, שלא ימכרנו לאחר אף אם יתן לו בדמיו יותר מן הסך ההוא – בענין הזה קנה הראשון." ע"ש.

ובמל"מ פ"ח מהל' מכירה (ה"ז) כתב עלה, וז"ל: "ויש לתמוה בלשון זה, דלא מהני כלל אלא בעינן שיאמר שתהא מכורה לו מעכשיו, וכמש"כ רבינו בפרקין ('האומר לחבירו כשאמכור שדה הרי היא מכורה לך מעכשיו במאה זוז, וקנו מידו על כך, ולאחר זמן מכרה לאחר במאה – קנה הראשון')… ואולי נאמר דמיירי בלשון חיוב דקאמר, שהוא מתחייב למוכרה לו. וכבר כתב מוהרח"ש, דבלשון חיוב מהני לישנא דאמכרנו לך… ואין דבריו נראין אצלי, ואדרבה נראה לי דבלשון חיוב אפילו מכרה לשני בסך שקצב לאחר, זכה השני, משום דמחייב עצמו אינו מכירה, אלא שמחויב למוכרו. וכל שמכרה לאחר, זכה השני." עכ"ל (מל"מ).
וזה אינו קושיא לענ"ד, דכיון דכתב שטר בלשון חיוב שימכרנו לזה, הוה ליה דין שטר ממש, וגובה ממשעבדי. וא"כ הכי נמי, כי מכרה לאחר טורף מיניה דמשעבדיה ליה, ודו"ק.
אמנם דברי השו"ע נראין עיקר, דבעי מעכשיו, ומשום דלשון חיוב לא מהני בזה כלל. והיכא דליכא חיוב באחריות שיהיה חל על גופו, לא הוי דין חיוב, וכמש"כ בסי' רג סק"ב בשם מהרי"ט חלק ח"מ סי' פד, ז"ל: "וכדי שיחול החיוב על גופו, צריך שיתחייב מעכשיו באחריות. ואם אבדו, פורע לו ממקום אחר. ואם אין בו אחריות לפרוע ממקום אחר, רק חיוב על הדבר שרוצה ליתן, הוה ליה קנין דברים." וע"ש. הכי נמי, כיון שאין בזה חיוב אחריות, לא הוה חיוב כלל, ודוק.
דברי קצה"ח נראים כסותרין מה שכתב בסימן ס (הבאתי דבריו בפרק ב), שם נתבאר שהמתחייב לחבירו פירות דקל חייב ליתן לו. הרי שאף בלא שחייב גופו לאחריות, מ"מ כל שנתחייב בלשון חיוב חל חיוב על גופו. ואם לא יבואו פירות דקל, חייב ליתן דמיהם. ואילו כאן, במתחייב למכור, דעתו שאין חל החיוב.

ואולי דעתו לחלק בין מתחייב פירות דקל לבין מתחייב למכור. שבמתחייב למכור, כיון שהזכיר מעשה מכירה, לכן מתפרש הדבר כחיוב דברים, וקנין דברים אינו חל. משא"כ במתחייב פירות דקל, ולא הזכיר ליתן או למכור, בזה הכוונה שגופו חייב, וממילא חייב בתשלומים אם לא יהיו לו פירות דקל.

-284-
2. דעת נתה"מ
אכן בנתיבות-המשפט סי' רו סוף סק"ג כתב: "גם מה שכתב בקצה"ח, שאין חייב על דבר ידוע, כבר הארכתי בזה בסימן רג." בשו"ע שם סעיף ג הביא הרמ"א את דברי הטור:
המייחד מעות והקנה לאחד בחליפי המטלטלים – הואיל ולא קנה זה המעות, לא קנה זה המטלטלים. ודווקא בתורת חליפין, אבל בתורת דמים – משמשך החפץ נתחייב בדמיו מיד.

על כך כתב בקצות-החשן (סק"ב):
וביאור דברי הטור נראה, והוא דחיוב לא מהני אלא היכא דהחיוב חייל על גופו, והוא חייב באחריות. דהיינו, היכא שמחייב פירות, ואם אין לו פירות מחויב ליתן דמיהן, כיון דחייב את עצמו. אבל היכא דמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פלוני, ואינו מקבל עליו חיוב אחריותו, אין זה נקרא חיוב הגוף, ולא הוה חיוב כלל. ומשום הכי במשיכת הלוקח נתחייב בדמיו, וחל החיוב על גופו בחיוב אחריות ושיעבוד הגוף. אבל אם מייחד מעות, דליכא חיוב אחריות, וא"כ לא הוי חיוב כלל – בזה מה שחייב עצמו ליתן מעות המיוחדים, ואינו חיוב.

ועל זה כתב בנתיבות-המשפט (סק"ג):
וגם עיקר דינו בחיוב תמוה, דבסימן ס מבואר דיכול לחייב בדבר שלא בא לעולם, ומשמע דמחייב עצמו שיתן לו פירות דקל שיבואו לעולם, שהוא דבר ידוע, דגם כן חייב… וכן הוא מעשים בכל יום. 4
ובטעמו של הטור, שאין משיכת המטלטלים משעבד המעות שייחד, כתב נתה"מ:
והטעם נראה לי… כיון דבכל מוכר בתורת דמים צריך שיהיה על הלוקח שום ענין חיוב; וכשיחד לו המעות ואמר לו מכור, באלו משמע שלא יהיה על הלוקח שום חיוב לענין אבידה ושום דבר, רק שאילו המעות יהיו של המוכר. ומשום הכי, אף אם אמר לו בתורת דמים, מ"מ עינינו רואות שזה חליפין הוא ולא דמים, ומטבע אינו נקנה בחליפין… אבל אם קנה סתם במעות, וייחד לו דמים, ואמר לו בפירוש שמתחייב עצמו ליפרע דוקא מדמים אילו… חל החיוב, דיכול לחייב עצמו… וכן אם הלוקח אמר למוכר שלא יהיה לו פרעון אלא מאלו המעות, נראה דמהני. דדוקא באמר לו מכור לי באלו, אין שום חיוב על הלוקח כלל. דמשמעות לשונו של לוקח הוא, שאין עליו שום חיוב, אפילו לפרוע, רק שאלו המעות הן שלך, והמוכר יקחנו בחזקת שהם שלו. אבל כשלא אמר, רק לא יהיה לך פרעון אלא מזה, יש עליו חיוב הגוף לפרוע, ויכול ג"כ לסלק אותו בזוזי אחריני, כמו באפותיקי מפורש, ולכך קנה.

מכל מה שהעתקנו מנתה"מ לכאורה נראה קצת, שצריך דוקא שיהיה איזה חיוב על גופו. אבל כל שאין חיוב כלל, שאינו יכול לסלקו בזוזי, נראה שגם לנתה"מ לא נתחייב. אכן בנתחייב למכור, בזה נתחייב לנתה"מ, אף שלא נראה שיכול לסלק בזוזי.

-285-
גם מה שהזכיר, שאין עליו חיוב מאבידה, אינו מובן – שגם אפותיקאי מפורש אינו חייב באבידה. ואולי כוונתו, שמ"מ חייב להשתדל להשיב לו השיעבוד, משא"כ באינו מחייב עצמו בשום דבר, גם לנתה"מ אינו מתחייב. אכן בנתחייב למכור, נראה מנתה"מ שמתחייב. ואולי שם מחייב גופו להביא לו החפץ. או שכל שמחייב עצמו, אף שאין נ"מ, נתחייב. ומה שנקט אבידה, לאו דוקא.

3. התחייבות לתת שבאה בתמורה לקבלת דבר
ויש לעיין מגמ' גיטין (ל,א) במלוה מעות לכהן וללוי ולעני, שאינו יכול לגבות חובו רק מפירות תרומה ומעשרות, ואם נשתדפו הפסיד הישראל. הרי שיכול להתחייב גם באינו מחייב גופו, אלא משעבד דבר מסוים. וגם לא מצינו שיכול הכהן לסלק בזוזי את הישראל. וא"כ קשה לקצה"ח וגם לנתיבות-המשפט, אם נפרש כמותו שרק במקום שיש איזה נ"מ בין קנין לחוב אומרים שנתחייב גופו, וצ"ע.

זולת אם נחלק, שבמקום שקבל המתחייב מעות, כמו בכהן ולוי ועני, שם נתחייב מחמת ההלואה. ולכן יש חיוב על גופו, אלא שמוחל שלא יגבה משאר נכסים, ולכן מתחייב הישראל. משא"כ במתחייב ליתן מתנה, כיון שלא לוה מעות, אין בדבריו חיוב על עצמו כלל, ולכן לא מהני.

ולפי"ז יש לדון בנידון דידן, שכתב "המוכרת מתחייבת למכור לקונה, והקונה מתחייבת לרכוש מהמוכרת את הנכס" – יש לפרש, שהתחייבות לרכוש כוללת התחייבות לשלם עבור הרכוש. שאם רק לרכוש, מה צריך התחייבות לזכות בנכס? אלא ע"כ שיש בזה התחייבות לתשלום. ונמצא שהתחייבות הקונה חלה, שהרי התחייבה לשלם כסף, ובודאי חל. וממילא יוצא, שהתחייבות המוכר למכור באה תמורת קבלת התחייבות שקבלו מהקונה. וכל שמתחייבים תמורת קבלת דבר, הרי זה דומה למלוה מעות מכהן, שמתחייב הכהן להחזיר פירות תרומה שיקבל. ואף ששם הכהן קבל מעות בעין, ואילו המוכר בנידון דידן קיבל רק התחייבות, מ"מ גם קבלת התחייבות מחייבת בתשלום, וכמו שביאר קצה"ח בסי' לט סק"ח, שאף להשיטות, שהתחייב על חיוב ממון אינה כממון לקנות בו קרקע ולקדש אשה, מ"מ קבלת התחייבות מחייבת את המקבל בתשלום. 5 וא"כ בנידון דידן נדון שחלה התחייבות. וצ"ע בעיקר החילוק שכתבנו, שלא מצאתי מקור לסברה זו.

4. ספק-ספיקא בנידון דידן
נחזור לנידון דידן. יוצא שלדעת נתיבות-המשפט נתחייב המוכר למכור, ואילו לדעת קצה"ח נראה כי לא נתחייב. אכן גם לדעת הקצה"ח נתחייב, לדעת הסוברים שקנין אתן מהני גם בקנין שטר (דעה אחרונה בסי' רמה), וכמו שהבאנו בפרק א'. וא"כ אפשר שנצרף דעת נתה"מ לדעה אחרונה, שאתן מהני. ואם יהיה בזה ספק-ספיקא, באנו למחלוקת אם מוציאין ממון בס"ס, וכמו שהאריך בזה בשב-שמעתתא (ש"א פ"כ). אכן כל זה אם נאמר שהכרעת הרמ"א, שהבאנו בפרק א, שאתן אינו קונה, אינו אלא מספק, שאין מוצאין ממרא קמא.

-286-
ה. האם נעשה קנין בזכרון דברים?
1. קנין שטר בהתחייבות למכור בית
גם אם נחליט שהקנין כאן חל, יש לברר איזה קנין נעשה. לכאורה יש לראות בזכרון דברים קנין שטר. אמנם בסי' רצא,ב נאמר, שאין שטר קונה שדה אלא במוכר שדה מפני רעתה, אבל בשאר קרקעות – אע"פ שהגיע שטר לידו לא קנה עד שיתן דמים, וא"כ בנידון דידן, שלא נתן דמים, לא קנה. אכן נראה שלא אמרינן שאין קונים בשטר עד שיתן דמים, אלא בבא לקנות גוף השדה, אבל בנידון דידן רק נתחייב בשטר למכור. וא"כ אין כאן אלא שיעבוד, ושיעבוד נשתעבד בשטר גם בלא נתן מעות. שהרי טעם הדבר, שלא קנה בשטר, משום שהמוכר לא גמיר ומקנה עד שקיבל דמים, וכמו שכתב רש"י (קידושין כו,א). ומסתבר שרק להקנות השדה אין המוכר רוצה, שחושש שמא לא ישלם. אבל בבא רק להתחייב למכור, מה חושש המוכר שמא לא ישלם, הלא כל זמן שלא ישלם לא יקנה לו השדה בקנין. ובודאי שלא יכופו ב"ד למוכר להקנות לו, כל זמן שלא ישלם הלוקח חובו, דאפוכי מטרתא למה לי.

2. קנין שטר – שטר של מי?
אכן יש לדון, שלא יועיל זכרון-הדברים בתור קנין שטר, ששטר קנין, והוא הדין שטר התחייבות, צריך שיהיה כתוב על ניר של המתחייב או המוכר, וכמו שנתבאר בקצה"ח (סי' קצא סק"א), דבעינן ספר מקנה. ובנידון דידן, שאת השטר כתב עורך-דין מצד הקונה, א"כ גם אם שלמו לעו"ד עבור עריכת זכרון-הדברים בשעה שחתמו, מ"מ את זה הקונה שילם.

אכן בנתיבות-המשפט שם סק"א, בסופו, הביא מהרמב"ן, שגם בשילם הלוקח כשר השטר, וכמו בגט, בשילמה האשה, שמדרבנן הפקירו ממון הלוקח, ונתנו למוכר (עד כאן דברי נתה"מ). ואף שבניר האשה לא תקנו חכמים, רק בשכר הסופר – וכמפורש בתוס' (גיטין כ,ב) ד"ה אשה. אכן כל זה בכתב על ניר האשה, אבל בכתב על ניר הסופר ושילמה האשה, זה כשר לכמה דעות, וכמו שהביא הר"ן בשם הרמב"ן (דף ט,ב בדפי הרי"ף, ד"ה וגרסינן אמר רב חסדא וכולנא). ובטור אהע"ז (סי' קכ), ז"ל:
כתב הרמ"ה: האומר לעדים כתבו גט ותנו לאשתי, אין צריכים לזכות לו הניר קודם כתיבה. אלא אע"ג דכתבו מדידהו ויהבי לה, כיון דבשליחותו קעבדי, מכי יהבו לה בשליחותיה דבעל, כמאן דיהבי לבעל, והדר בעל ויהיב לאיתתא דמי. דכיון דמזכה לאיתתא בשליחותיה, אקנויי אקנו לבעל לגרושי ביה. ונמצא זכית הבעל וגירושי האשה באין כאחד.

ועיין בית-שמואל סי' קכ סק"ב, שנראה שהרמב"ן והרמ"ה חולקין.

עכ"פ בעניננו, אם הגביהו המוכר והלוקח את שטר זכרון-הדברים, יש לומר שכל אחד קנה עבור השני, וחזר וזכה מהשני. ואף שלא כיוונו לכך, מ"מ מהני, שהרי גם האשה אינה מבינה דבר זה, שצריכה לקנות עבור הבעל, אלא אומרים שכיון שרצונה להתגרש, רצונה לקנות כמו שצריך. ולכן, כאילו הקנתה לבעל. כך נאמר בעניננו. והדבר קל וחומר – מה בגט, שצריך נתינה, מועיל באין באחד, כש"כ בקנין.

-287-
אכן, לא נתברר שהמוכר והלוקח הגביהו, ויתכן שחתמו בלא הגבהה. העולה מן האמור, שביחס לקנין שטר מידי ספק לא יצאנו.

ו. קנין סיטומתא
1. קנין דברים ע"י סיטומתא
אכן מה שתקעו כף אחר החתימה, יש כאן קנין סיטומתא, וכמו שפסק בחו"מ (סי' רא ס"ב), "וכן כל דבר שנהגו התגרים לקנות בו – כגון על ידי שנותן הלוקח פרוטה למוכר, או על ידי שתוקע לו כפו, וכן כל היוצא בו." ואף שבסמ"ע שם כתב "אלא דרך התגרים בקצת מקומות, כשגומרים בלבם ובפיהן, זה למכור וזה לקנות, מכין זרועותיהן זה ע"ג זה" – מסתבר, שכל שעושין כן, מסתמא הוא מהקצת מקומות, וקנה בתקיעת כף.

אכן נראה, שמ"מ לא קנה על ידי תקיעת כף יותר ממה שכתוב בזכרון-הדברים. שאם מכח זכרון-הדברים לא הקנה גוף הבנין, אלא התחייבות למכור את הבית, מסתבר שעל חיוב זה תקע כפו, ולא בא להוסיף לקנין.

אבל מ"מ יש לדון – אם נאמר שהתחייבות למכור הרי זה קנין דברים, ואין קנין מחייב דברים, כך גם קנין סיטומתא אינו קונה דברים; או קנין סיטומתא עדיפא משאר קנינים.

ונראה, שאף שמבואר בפתחי-תשובה (בסי' רא סק"ב) מתשובת חת"ס (חו"מ סי' סו אות ב), שסיטומתא מהני לקנות גם בדבר שלא בא לעולם, וכן קונה סיטומתא בדבר שיש בו משום אסמכתא, מ"מ נראה מסברה שקנין אתן לא קנה, גם בעשה קנין סיטומתא. וטעם הדבר, שחלוק קנין דברים מדבר שלא בא לעולם ומאסמכתא. שבשלמא דבר שלא בא לעולם, הטעם שלא קנה הוא משום חסרון סמיכת דעת. היינו, מה שאינו קונה גם לאחר שבא לעולם, שמצד דרכי הקנינים היה לו לקנות, כמו שקונים בקנין שלא כלה לאחר ל' יום. ומה שאין קונים בלא בא לעולם, ע"כ מחמת חסרון סמיכת דעת, שאין גמירת דעת על דבר שלא בא לעולם. ובזה ניתן לומר שיועיל סיטומתא, שבקנין זה אדם סומך דעתו יותר, כיון שהוא מנהג הסוחרים. וכן בדבר שיש בו אסמכתא, שהחסרון הוא שאינו גומר בדעתו להקנות, שמקוה שלא יתקיים התנאי ולא יתחייב. בזה יש לומר, שבקנין סיטומתא קונה, שבזה סומך דעתו. אבל בקנין דברים – כמו אתן; או שקנו ממנו לחלוק החצר, ועשה על זה קנין סיטומתא – מה יועיל מה שיש סמיכות דעת, והרי אין כאן חפץ הנקנה, רק הבטחה, ולא זכה הקונה בשום דבר.

אכן בהגהות מרדכי שבת סימן תעב כתב:
מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו, או למול בנו, צריך לקיים לו. ואע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מ"מ הואיל ומנהג העולם בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימין, גם כאן צריך לקיים. וראיה מדאמרינן בבא-מציעא עד,א "האי סיטומתא קניא", פירוש רושם חביות וכו' עד "ובאתרא דקנו ממש קני הסיטומתתא, בשביל שכך נהגו". הכי נמי כך נהגו, וצריך לעיין.
ומיהו ר' יחיאל היה אומר, דאם הוא מתנה בעודה מעוברת, אין בכך כלום, דהוי דבר שלא בא לעולם. דלא דמיא לסיטומתא, דהתם בא לעולם ומועיל בה קנין, הלכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור. אבל דבר שלא יועיל קנין, כמו בדבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור. עכ"ל התשב"ץ.
-288-
מהמרדכי נראה, שמועיל סיטומתא גם במקום שקנין אחר לא היה מועיל משום קנין דברים.

ומרוב דוחק נראה לומר, על פי מה שכתב הרמב"ם בהל' מכירה ה,יא-יד –
יש דברים הרבה שאינן צריכין קנין, ואין לקנין בהם טעם. כגון, המשחרר את עבדו, והמגרש אשתו, או עושה שליח…
נהגו רוב המקומות להקנות למקצת אלו הדברים… ואומרים: "וקנינו מפלוני שעשה פלוני שליח"…
קנין זה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום, אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל, אלא שגמר בלבו ואחר כך אמר. לפיכך, אם אמר "בלב שלם אני אמרתי, וגמרתי לעשות דבר זה", אין צריך דבר אחר כלל.
הדברים שאין בהן ממש אין הקנין מועיל בהן. כיצד? הרי שכתב בשטר "וקנינו מפלוני שילך לסחורה עם פלוני, או שיחלקו השדה שביניהם"… וכיוצא בדברים אלו כולן – הרי זה קנין דברים, ואינו מועיל כלום, שהרי לא הקנה לחבירו דבר מסויים וידוע, לא עיקר ולא פירות עיקר הידוע.
על פי זה יש לפרש, שדעת המרדכי, שהמבטיח לחבירו שיקחנו למוהל או לסנדק, שצריך לקיים, אינו מטעם שחל הקנין, כפי שהוא קנין דברים, רק שצריך לקיים משום שלא יעבור על איסור "שארית ישראל לא יעשו עולה". ומה שדן המרדכי, שאינו יכול לחזור מחמת המנהג שהוא כסיטומתא – יש לומר, שאם לא היה קנין היה מותר לחזור; שכל שאין קנין, יכול להיות שהבטיח כמשחק ומהתל, ואין כאן איסור "שארית ישראל לא יעשו עולה". אבל מכח המנהג הרי זה כסיטומתא, וממילא נתכוון בלב שלם וגמר בלבו. ובהבטיח דבר שלא בא לעולם, בזה אין גם איסור של "שארית ישראל לא יעשו עולה". שכיון שקנין אינו מועיל בדבר שלא בא לעולם, כך אין גם איסור של שארית וכו'. כך יש לדחוק בדעת המרדכי. אכן בש"ך ביו"ד סי' רסד סק"ז מבואר, שדעת המרדכי שבזמן שיש קנין סיטומתא אינו יכול לחזור בו, וצ"ע.

2. סיטומתא – כקנין סודר או כשטר
גם אם נאמר שקנין סיטומתא מועיל בכגון דא, יש לדון בקנה בקנין סיטומתא, ואמר לשון אתן – אם הסיטומתא משנה דיבורו, ומשווה לקנין מעכשיו, כמו קנין סודר; או שקנין סיטומתא דומה לקנין שטר, שאין מועיל שיקנה בלשון אתן. וכן באומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו וידי מסולקת ממנו, וקנו ממנו בקנין סיטומתא – אם קנה. והספק הוא אם סיטומתא דומה לשטר, או לקנין סודר.

ומסברה נראה, שבמקום שהדין הוא שקנין סודר משנה הלשון, בזה מסתבר שאין ללמוד מקנין סודר. שמצינו שקנין סודר יש לו מעלות יותר משאר קניינים, כמו הדין סתם קנין לכתיבה עומד. ולכן נראה שכל שאר קנינים דומים לקנין שטר. אבל להטעם שכתבנו (לעיל בפרק ג) שלכן קנין סודר משנה הדיבור מאתן לנותן, משום שאין קונים בסודר לאחר ל', בזה יש לדון אם קנין סיטומתא קונה לאחר ל'. ובפשטות, תלוי אם כלה הקנין או לא כלה. ולכן, במסירת מפתח, שקונה מטעם סיטומתא, בזה לא כלה הקנין, אם נשאר בידו המפתח. אבל בתקיעת כף, שכלה לאחר ל', דומה לקנין סודר לסברה זו, ומשנה לשונו מאתן לנותן. וצ"ע.

לפי סברה זו שכתבנו, שהקנין משנה אתן לנותן, ואם נאמר שסיטומתא הרי הוא כסודר, יש
-289-
לומר בנידון דידן שחל הקנין, ונקנה הבית לקונה. אבל א"כ נכנסנו לשאלה אם קנו כשלא נתנו כסף – אם נדמה קנין סיטומתא לשטר, שאינו קונה בלי קבלת כסף; או שדומה לקנין סודר, שקונה בלי כסף.

3. סיטומתא בקרקע
עוד יש לדון במה שכתב הש"ך סי' רא סק"א, וז"ל:
בב"ח פסק, דדוקא בקנין מטלטלין איכא קנין סימוטתא ותקיעת כף, אבל לא בקרקע… וצ"ע לדינא… ונראה דהיכא דנהגו גם בקרקעות להדיא, אפשר דגם הב"ח מודה בזה. והב"ח גילה לנו מנהגנו.

בהגהות אמרי-ברוך שם כתב:
יעוין שו"ת ב"י סי' צ, דמחליט כהב"ח. ונראה פשוט, דלענין התחייבות, שאדם מתחייב את עצמו נגד חבירו, אין התקיעת כף, שקורין האנד שלאק, מחזק התחייבות, דאינו אלא מנהגא בין התגרים כשגומרין זה לקנות וזה למכור. והסכימו עמי הב"ד. ובמעשה שבא לידי… מצאתי שלכאורה נראה מדברי הרמ"א סי' קכט ס"ה, ובפרט מדברי הסמ"ע שם ס"ט טו. ובמקום שנהגו לקנות, מועיל אף לחייב את עצמו בחיוב ערבות. ויעו"ש בש"ך.

ועיין שם בכסף-הקדשים שעל הגליון חו"מ, וז"ל: "על ידי סיטומתא – לא מצינו שיחול התחייבות… אודות סיטמתא על ידי תקיעת כף…". היוצא מכל זה, שאינו ברור אם בנידון דידן קונים בתקיעת כף.

4. מי שפרע בסיטומתא
גם במקום שאין מנהג שיקנה הרושם קנין גמור, מ"מ מועיל, שהרי "מכר לו בדברים בלבד, ופסקו הדמים, ורשם הלוקח רושם על המקח כדי שיהיה לו סימן ידוע שהוא שלו – אע"פ שלא נתן מהדמים כלום, החוזר בו אחר שרשם מקבל מי שפרע" (שו"ע חומ רא,א). והנה לא נתבאר מה ענין יש שיקבל מי שפרע ברשם על החבית לסימן, והרי במקום שלא נהגו זאת לכאורה אין רושם קנין כלל, זולת שזה גופא המנהג שיקנה ברושם לענין מי שפרע. וזה דחוק, אף שכך נראה קצת מלשון הגמ' והשו"ע – "ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור, נקנה המקח" – משמע שברישא, שיש רק מי שפרע, מנהג המדינה לא לקנות קנין גמור, אלא קנין למי שפרע, וצ"ע.

כל שעושה דבר שנוהגים לעשותו, אף שאין גומרים בזה לקנות קנין גמור, אבל עם כל זה נוהגים לעשותו, חייב מי שפרע. שכל שעושה מעשה, מחייב מי שפרע. וכמו שאמרו לריש לקיש (ב"מ מח,א) "דברים ואיכא בהדייהו מעות חייב במי שפרע." כך הרושם, אף שאינו משום קנין אלא לסימן, מחייב מי שפרע. אכן לפי"ז יוצא שמסירת מפתח מחייב מי שפרע במקום שאין מנהג לקנות בו קנין גמור, ולא משמע כן בסימן קצב,ב. ועיין בסמ"ע סי' רא סק"ו, וצ"ע.

5. אם זכרון דברים נחשב כסיטומתא
מה שכתבנו לעיל שלא ברור כ"כ אם יש בתקיעת כף בקרקע קנין סיטומתא, יש לדון אם עריכת זכרון דברים עצמה נחשבת לסיטומתא.

-290-
דעת נתיבות-המשפט סי' רא סק"א היא, שקנין סיטומתא אינו אלא קנין דרבנן, שהרי כל קנין דרבנן לא גרע ממנהג הסוחרים. חתם-סופר חו"מ סי' יב – הובא בפתחי-תשובה בסי' רא סק"א – חולק על נתה"מ, ודעתו היא, שמנהג הסוחרים עדיף מקנין דרבנן. וטעם הדבר כתב בשו"ת חת"ס יו"ד סי' שטו, וז"ל:
אך לפענ"ד סיטומתא הוא קנין דאורייתא ממש, שהיכן מצינו שנמנו חכמים על ככה… אלא שהוא דין תורה שהנהיגו הסוחרים, הוי ליה כאלו התנו, וכל תנאי שבממון קיים מן התורה. ולא דמי לקנין דרבנן, דהתם לא מחלו בכך הסוחרים מרצונם, אלא אנוסים בתקנות חכמים, ומטעם הפקר ב"ד הפקר. בזה יש לומר, אין כח ביד ב"ד אלא להפקיע, ולא להקנות. אבל מה שהנהיגו מרצונם הטוב כל תנאי שבממון קיים.

לפי סברה זו נראה, שזה שנהגו לכתוב זכרון דברים, הדבר בא מכח שרוצים שיועיל בערכאות. וא"כ בודאי לא שייכת כאן סברת החת"ס, שהרי הפחד מערכאות לא עדיף מהפחד מתקנת חכמים. *6 וא"כ, כמו שקנין דרבנן אינו קונה מן התורה, כן קנין שהנהיגו ערכאות אינו קונה מן התורה. וממילא גם מדרבנן אינו קונה, שהרי לא תקנו חכמים קנין כזה, וכמו שכתב חת"ס, שלא נמנו חכמים על זה.

אכן גם לדעת נתיבות-המשפט, שסובר שמנהג סוחרים הוא קנין דרבנן, מ"מ נראה שרק במנהג סוחרים תקנו חכמים שיקנה, אבל קנין שנהגו מחמת דין ערכאות לא תקנו חכמים שיקנה. תדע שאם נאמר שקנין ע"פ דין ערכאות הרי זה סיטומתא, א"כ בכל מקום שנחלקו הפוסקים בקנין – כמו במחלוקת קצות-החשן ונתיבות-המשפט בריש סי' קצב, שהאריך שם נתה"מ בתשובה, ואבני-מילואים חולק עליו בהרבה פרטי דינים – למה לא חקרו מי צודק בערכאות, וממילא יש כאן קנין סיטומתא? אלא אם נחלק בין זמנם, שהיה דור כשר, ולא הלכו בערכאות, ולכן לא היה בזה מנהג, משא"כ בדורנו.

וצ"ע בחילוק הזה, שאם נאמר כן בטלת כל דיני חושן משפט בקנינים. וביותר, שאם נלך אחר המנהג, יוצא שדבר, שעל פי דין אינו קנין, יהיה קנין מכח המנהג, ויהיה זה סיטומתא. וכן להיפך – דבר, שהוא קנין על פי דין תורה, אלא שעל פי המנהג שבא מערכאות אינו קנין, נאמר שנלך אחר המנהג, ויתבטל הקנין. מאותה סברה שהמנהג עושה קנין, כך המנהג מבטל הקנין. וזה לא שמענו מי שחושש לזה לקנית ארבע מינים וכדומה. ואכן גם אם נסכים, כי יש במנהג הנובע מערכאות משום סיטומתא, חזרנו למה שכתבנו קודם, אם מועיל סיטומתא בקנין אתן.

ז. מחוסר אמנה
ועוד יש להעיר, עם גם שלא חלה ההתחייבות, האם יש בזה משום מחוסרי אמנה, כמו שנפסק בסי' רד ס"ז "הנושא ונותן בדברים בלבד, הרי זה ראוי לו לעמוד בדבורו, אע"פ שלא לקח מהדמים כלום… אע"פ שאינו חייב לקבל מי שפרע, הרי זה ממחוסרי אמנה, ואין רוח חכמים נוחה הימנו." ויש לעיין במי שהבטיח לחלוק חצר המשותפת, אם יש בזה משום מחוסרי אמנה. מסברה פשוטה
-291-
נראה שיש בזה משום מחוסרי אמנה. שהרי המקור בתורה שיש מחוסרי אמנה הוא מקרא "הן שלך צדק", וכל שחיובו משום מצוה, בודאי מחייב גם קנין דברים, וכמו שבועה שחלה על גופו.

ואכן באמרי-בינה דיני הלואה סי' נא ד"ה ובלבוש: הביא מתשובת הרא"ש כלל קב, בנודר לחבירו בנו למולו, אף אם הקנהו בקנין סודר אחר שנולד לו בן, דלא מהני, דקנין דברים הוא. וכתב, דאף מחוסר אמנה אין כאן, דאפילו למ"ד יש משום מחוסר אמנה בדברים, הני מילי בדברים שישנם בעולם, ויש בהם ממש. אבל דבר שלא שייך בו קנין, לית ביה משום מחוסרי אמנה. ומטעם זה לא דמי למתנה מועטת, דכיון שלא שייך בו קנין לא שייך בו מחוסר אמנה. עכ"ל הרא"ש. ומבואר דבדבר שלא בא לעולם, דלא שייך בו קנין, לא שייך בו מחוסר אמנה. עכ"ל אמרי-בינה.

ומתוך כך כתב, שהרא"ש הזה חולק על הרשב"ם ב"ב סט,ב, שכתב שחייב לקנות משום מחוסר אמנה, במכר לחבירו ארעא ודקלי, "חזינן, אי אית ליה דיקלי, יהיב ליה תרי דיקלי; ואי לית ליה דיקלי (בקרקע שמכר לו), זבין ליה תרי דקלי" ("יקנה לצרכו של זה שני דקלים, שלא יהא מחוסר אמנה, שכך התנה לו 'אני מוכר לך אילנות שאקנה לצרכך', או יחזיר לו מן המעות כנגד שני דקלים" – רשב"ם).

לענ"ד יש לומר, שאין כוונת הרא"ש לומר שכל שאין קנין חל, אינו חייב משום מחוסרי אמנה. אלא כוונתו לומר, שמחוסרי אמנה, שנלמד מ"הן צדק", מדבר במבטיח לחבירו ממון. אבל במבטיח לו דברים ולא ממון, בזה לא נאמר הן צדק. וקצת נראה ראיה לזה, שבכמה מקומות בש"ס אמרו "שארית ישראל לא יעשו עולה"- במי שהבטיח שיקדש בתו, בגמ' קידושין (מה,ב) – ולמה לא אמרו מחוסרי אמנה? זה מוכיח, שרק במבטיח ממון אמרה תורה "הן צדק", ולא במבטיח דברים אחרים. ולכן הביא קרא מדברי קבלה.

גם אם נאמר שהבטחה לקדש לו בתו הינה כמו מתנה מרובה, קשה, שא"כ מסתבר שגם באיסור "שארית ישראל לא יעשו עולה", שלא הזכירו הפוסקים שיש איסור לחזור ממתנה מרובה משום האי קרא דשארית ישראל. ובע"כ שהבטחה לקידושין אינה מתנה מרובה, ודומה לאומר ללוי כור מעשר אתן לך – שאף שכור ודאי מתנה מרובה, מ"מ כיון שמחויב ליתן ללוי, אלא שיש לו טובת הנאה, הרי זה כמתנה מועטת. מטעם זה המוכר בדברים אסור לחזור בו, ואפילו מכר מרובה, שלגבי מכר גם דבר מרובה נחשב מתנה מועטת. שהרי טעם שבמתנה מרובה מותר לחזור, ואין בו משום מחוסרי אמנה, משום שלא סמכה דעתו, שלא האמין זה שיתן לו דברים אלו. וכל זה במתנה, ולא במכר. וקידושין דומין למכר ולנתינת כור מעשר ללוי.

אכן קשה ברש"י ב"מ מט,א גבי "ישראל שאמר לבן לוי כור מעשר יש לך בידי, רשאי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר", ומזה הוכיח בגמ' שהמבטיח מתנה מועטת אסור לחזור בו, ולכן רשאי הלוי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר. וכתב רש"י: "שיש לו לסמוך על מה שכתוב (צפניה ג) 'שארית ישראל לא יעשו עולה, ולא ידברו כזב'. ולא יתננו ללוי אחר. והא מתנה מועטת היא, שאין לישראל במעשר זה אלא טובת הנאה, שהיה בידו מתחילה לתת לכל בן לוי שירצה." הרי שרש"י הביא את המקרא "שארית ישראל", ואינו מובן למה לא כתב שהבן לוי סומך על מה שכתוב "הין צדק"? אלא נראה שמקרא דהין צדק יודעים שצריך לקיים דיבורו, אבל מקרא דשארית ישראל לא יעשו עול יודעין שחזקה שאין ישראל עושין עול, ולכן יכול הלוי לסמוך שהישראל לא יחזור בו. וכן בהבטיח לקדש בתו לראובן, ובא שמעון וקדשה, אנו מניחים שבודאי לא נתרצה האב, שהרי הכתוב מעיד "שארית ישראל לא יעשו עול".

אכן אם לא הכתוב "הין צדק", לא היינו יודעים שחזרה מהבטחה הינה עולה, ולכן צריך תרוייהו.

-292-
ומה שסיים הפסוק "ולא ידברו כזב", אם לא הקרא דהין צדק לא היינו אומרים שהמבטיח אסור לחזור, שאין זה בכלל כזב. וכזב הוא באומר בפה, ואינו רוצה לקיים, שמכזב בפה. אבל המבטיח ואינו מקיים, הוא אינו בכלל כזב, וכמו שאמרו שם בב"מ "שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב".

עכ"פ לפי רש"י נדחתה ראייתנו, שלא נאמר הין צדק אלא בהבטחת ממון. אבל ניתן לומר כן בלא ראיה. וא"כ יש לומר בכוונת הרא"ש, שבקנין דברים לא נאמר מחוסר אמנה, כיון שאין בזה הבטחת ממון. וזה שכתב שאין קנין, היינו שאין בה קנין, שהוא דברים ולא ממון, כמו שהבטיח לו שיתן לו למול בנו. אבל המבטיח למכור או ליתן, שמבטיח דברים שבממון, בזה מודה הרא"ש שחייב ליתן לו. וכן חייב לקנות דקלים וליתן לו, כיון שהבטיח.

ח. דינא דמלכותא
1. רק בשטר העשוי בערכאות, ולא בקנינים
וכן אם נבוא לדון שיועיל אתן מכח דינא דמלכותא דינא – נראה שלדעת הראשונים, הסוברים ששטר מתנה אינו מועיל בערכאות – והיא דעת הרמב"ם ועוד מפרשים בגיטין י,א – באר בר"ן דעתם, שלא אמרו דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהם להנאת המלך, ולא בשאר דינים – דעה זו בודאי לא שייכת בנידון דידן, לומר שקנה מכח דינא דמלכותא.

אלא שגם לדעת החולקים – והיא דעת הרא"ש, ופסק כן הרמ"א בסי' סח ס"א, ומכשיר שטר מתנה העולה בערכאות של גויים – אבל מ"מ נראה שאין קנין שדנים העכו"ם קנין בדין תורה, שא"כ בטלת כל דיני קנינים הכתובים בחו"מ, ולעולם נלך אחר דיניהם, ומה מקום לדון ולהתווכח בדיני הקנינים, כמו הדין הזה גופא אם "אתן" קונה – נחזי מה משפט ערכאות בזה. וכן בכל דיני חו"מ. זולת אם נדחוק שהשו"ע כתב רק במקום שהיתה ליהודים אוטונומיה, כמו בועד ארבע ארצות, ובמקום זה לא אמר המלך דיניו ליהודים. אבל כל האחרונים שדנו – כמו שהזכרנו, נתיבות- המשפט בתשובה ריש סימן קצב ואבני-מילואים, שנתווכחו בהלכה – מה נפקא מינה, נחזי דין המלך. וכן בכל דיני מכירת חמץ ובכור, שדנו הפוסקים בהרבה פרטי דינים, מאי נ"מ, נחזי דין המלך. ובמכירה לגוי, בודאי לא היה ליהודים אוטונומיה.

אלא ע"כ, שבכל זה אין הולכין אחר חוק המלך, רק בשטר העשוי ערכאות, שהיתה תקנה מיוחדת מהמלך לא להכשיר שטר אלא כזה, מתקנת המדינה, שהנהיג דרך לתועלת הרבים שיעשו שטר בערכאות. אבל כל שאר דיניו, אין דיניו חלים לגבי ישראל. ודברים אלו מתבארים מתוך דברי הרשב"א, הביאם בית-יוסף בסוף סימן כו, וז"ל:
כתב הרשב"א בתשובה לענין דינא דמלכותא דינא: דע שלא אמרו אלא במאי דאיכא הורמנא דמלכא ובדברים שהם מדיני המלכות. כי כמו שיש לנו משפטי מלוכה, כמו שאמר שמואל לישראל, כך בשאר עכו"ם, דינים ידועים יש למלכות. ועליהם אמרו דדיניהם דין. אבל דינים שדנים בערכאות, אין אלו ממשפטי המלוכה, אלא הערכאות דנים לעצמם כמו שמצאו בספרי הדיינים. שאם אי אתה אומר כן, בטלת ח"ו דיני ישראל.

וא"כ לית דין צריך בושש, שבודאי אין לילך אחר חוקי הערכאות, ופשוט.

2. קביעת מצב משפטי, ולא חיוב פעולה
ונראה עוד, שגם במקום ששייך דינא דמלכותא דינא לא היה קונה בקנין אתן. גם אם יגזור
-293-
המלך שבהקנה בקנין אתן חייב ליתן, נראה שאינו חייב ליתן. שהרי אין במשפט ממון חיוב ליתן מתנה, ואין חיוב לשמוע בקול המלך לקיים גזירותיו. ולא אמרו שדינא דמלכותא דינא אלא שיש בכוח מלך להעביר ממון ראובן שיהיה של שמעון. דוגמא לדבר, שכמו שחיוב אדם לשמוע גזירת חכמים אינו חיוב מן התורה אלא מדרבנן, לדעת הרמב"ן בספר המצוות, ומ"מ אם גזרו חכמים שממון ראובן הוא של שמעון, אם ראובן יעכבם לעצמו, הרי הוא גזלן. אבל שאר גזירות אינו עובר באיסור תורה, אלא איסור דרבנן. וכך גזירת המלך אין חייב לקיים לא מהתורה ולא מדרבנן. מ"מ אם גזר המלך על ממון ראובן שהוא של שמעון, נעשה הממון של שמעון. ואם ראובן לא יתנם לשמעון, הרי הוא גזלן מן התורה.

ודברים אלו מתפרשים מדברי הר"ן נדרים כח,א ד"ה מוכס (בדפוסי הש"ס חסר קצת מדברי הר"ן, ונמצא במלואם בגמרות נדרים שהודפסו על ידי ועד הישיבות) וז"ל:
וכי אמרינן דינא דמלכותא דינא, הני מילי לענין שאם קנה ישראל מכס זה (מהמלך) חייבים ליתן לו את המכס. וכן נמי אם לא קנה אותו, אלא שהוא ממונה לגבות את המכס, שאינו רשאי ישראל חבירו לישבע שהן תרומה, דליכא אונסא, כיון דדינא דמלכותא דינא. מיהו אין ממונה זה רשאי להכריח ישראל חבירו לפרוע את המכס אם לא מיראת המלכות. דנהי דדינא דמלכותא דינא, לא יהא אלא הלואתו, הא קיימא לן ב"ק קיג,ב דהפקעת הלואתו מותר.

הרי שדינא דמלכותא דינא רק לענין בעלות על הממון, אבל לא לענין חיוב לשמוע בקול המלך. שאם חייב אדם לשמוע בקול המלך, איך יפקיע הלואה שחייב למלך, הרי המלך ציוה לא להפקיע חובו?
ולפי זה נראה, שאם המלך אמר שקנין אתן מועיל, לענין שחייב ליתן לקונה, מכל מקום אינו חייב ליתן, כיון שלא אמר שקנין אתן נעשה של הלוקח, אלא שאמר שחייב, ואין חיוב לשמוע בקול המלך.

אכן כל זה לדעת קצות-החשן, שאין אדם יכול לחייב עצמו ליתן דבר מסוים לחבירו, והרי זה קנין דברים. ממילא גם המלך אינו יכול לחייב (זולת כשיש מצוה, כמו שבועה). אבל לדעת נתיבות-המשפט וסיעתו, שיכול אדם לחייב גופו ליתן חפץ פלוני לפלוני, גם המלך יכול לצוות על זה, שיכול המלך לשעבד גופו של אדם שיתחייב ליתן לשני. *7

ט. הבטחה של רבים
1. כשהשתנה השער
מה שטענו התובעים, שישיבה המתחייבת – חל חיובם גם בלא קנין, הנה בסימן רד ס"ט "יש מי שאומר, שאם רבים אמרו לאדם אחד ליתן לו מתנה, אינם יכולים לחזור בהם, אפילו אם הוא מתנה מרובה." ובסמ"ע סקי"ד כתב: "מפני שבזה סמכה דעתו דלא יחזרו בו הרבים. גם מפני שאינו
-294-
מגיע על כל אחד כי אם דבר מועט." הרי שכאן מבואר רק, שהרבים אסור להם לחזור אם הבטיחו מתנה, ומטעמים שכתב הסמ"ע.

אכן לפי מה שכתבנו בפרק ז, שכל מכר נחשב מתנה מועטת, וכן במקום שאין לנותן אלא טובת הנאה נחשבת הבטחתו למתנה מועטת, ממילא אין צורך לזה שכתבו שלרבים אסור לחזור גם במתנה מרובה. אכן למה שהביא הרמ"א שם בסי' רד סעיף יא, מחלוקת במוכר דברים ונשתנה השער, אם מותר לחזור – ואם בנידון דידן נשתנה המחיר – בזה גם אם הרבים הבטיחו למכור, נראה שלדעה זו המתרת לחזור בנשתנה השער, גם אם רבים הבטיחו למכור, מותר להם לחזור אם נשתנה השער. שגם אם נאמר שלגבי רבים ההבדל בשער נחשב לדבר מועט, מ"מ מה שמותר לחזור בנשתנה השער, נראה שמותר גם בנשתנה בדבר מועט. וטעם הדבר הוא, שאנו אומרים שמה שהבטיח מתחילה לא הבטיח אלא בשער זה, אבל לא הבטיח ליתן לחבירו ולהפסיד לעצמו. וכל שנשתנה השער מפסיד לעצמו, וגם בשביל הפסד מותר לחזור, ודוק.

2. "רבים" – היינו קהל
אכן בביאור הגר"א שם כתב עוד טעם, למה אין הרבים יכולים לחזור, וז"ל באות יא: "ועוד, דרבים אינם יכולם לחזור, כמו שכתב לעיל ס"ס קסג, כל דברי הקהל אינם צריכים קנין – ממ"ש ויכולים להתנות, ופירש ר"ח אפילו בלא קנין."
אכן נראה לענ"ד, שלטעם השני שכתב בביאור הגר"א צריך לפרש שרבים שאמרו היינו קהל, ולא הרבה אנשים. שהרי מקור הדין הוא מב"ב ח,ב:
ורשאין בני העיר להתנות על המדות (להגדיל סאת העיר, או להקטין) ועל השערים (שער חטין והיין, שלא ימכרנה שנה זו יותר מכך וכך דמים) ועל שכר פועלים ולהסיע קיצתם (לקנוס את העובר על קיצת דבריהם, להסיעם מדת מדין תורה – רש"י).

ובודאי שבדברים אלו צריך תוקף של בני העיר. ובביאור הגר"א סי' קסג אות קג כתב על דין זה, שמקורו מירושלמי מגילה פ"ג ה"ב "שבעה טובי העיר הרי הם כבני העיר".

וכל זה בא מתוקף שיש לז' טובי העיר, וכמבואר ברמ"א חו"מ ב,א "וכן נוהגין בכל מקום, שטובי העיר בעירן כב"ד הגדול, ומכין ועונשין והפקירן הפקר, כפי המנהג. ומהרמב"ן במשפט-החרם נראה, שטובי העיר כוחם ככוח המלך, ולכן יכולים להחרים – היינו להשביע היחידים – וחייבין לקיים שבועתם מן התורה, שנאמר "כל חרם אשר יחרם מן האדם לא יפדה מות יומת". על כן מלך שהשביע, כמו שאול שאמר "ארור האיש אשר יאכל", העובר על חרמו חייב מיתה. וכן כל ישראל אם החרימו, העובר על שבועתם חייב מיתה, וכאנשי יבש גלעד שלא באו למלחמה, שהרגו את כולם. אבל אנשי עיר אחת או מדינה אחת, אסור לעבור על שבועתם דין תורה, אלא שהעובר על חרמם אינו חייב מיתה. וכן העובר על חדר"ג אינו חייב מיתה, שלא כל ישראל החרימו. כל זה מתבאר מדברי הרמב"ן שם. 8
-295-
3. גבאי צדקה אינו בגדר קהל
עכ"פ פשוט שלא נאמר דין זה בגבאי ישיבה, שכוחם ככוח ב"ד או מלך. תדע שהרי פסק הרמ"א (חו"מ קצט,ד): "אבל הקדש וצדקה קונה במעות. ולכן אם נתן אחד דמים להקדש על המקח, ונתיקר, אין ההקדש יכול לחזור בו." אם נאמר שגבאים דינם כרבים, יוצא שגם בלא נתן מעות נעשה קנין לצדקה, ודי רק בדברי הגבאי כדי שהוא והקונה אינם יכולים לחזור. ובע"כ שלא נאמר דין זה בגבאים.

י. הקנאה ע"י צ'ק
ועתה נדון במה שהקונים נתנו צ'ק למוכר, האם יש בנתינת צ'ק משום קנין.

בגמ' קידושין ח סע"א "אמר רבא אמר רב נחמן: אמר לה התקדשי לי במנה, והניח לה משכון עליה – אינה מקודשת, מנה אין כאן משכון אין כאן." התוס' והרא"ש שם פירשו, שלכן אינה מקודשת, שלא חל שיעבוד משכון על המשכון. שלא יתכן לשעבד חפץ או משכון, אלא בזמן שחייב לו הלווה חוב, ויש עליו שיעבוד לשלם החוב. אז הוא יכול לשעבד חפץ למשכון עבור החוב. ולכן, אילו היה משתעבד לאשה בקנין או בשטר סך של מנה, והיה מניח משכון על מנה שחייב, היה מועיל והיתה מתקדשת. אבל אם הניח משכון ולא היה חוב, לא נשתעבד המשכון. ודעת הרמב"ן והריטב"א אינו כן, אלא שאף שחל שיעבוד משכון גם באין חוב, מ"מ אין משכון קונה אשה (ולא עבד, כמבואר בגמ' שם), כיון שהשיעבוד אגוד בחפץ, והחפץ עצמו שייך גופו למקדש, ואינו קונה באשה ועבד. שקנין כסף צריך שלא ישאר אגוד אצל הקונה ואצל המקדש.

על דברי השו"ע (אהע"ז כט,ו) "אמר לה התקדשי בדינר, ונתן לה משכון – עד שיתן הדינר אינה מקודשת" הגיה הרמ"א: "וכל שכן אם נתן לה שטר על הדינר, דלא הוי קידושין." ובחלקת-מחוקק (ס"ק ח) כתב על זה:
הרב העתיק זה מדברי המ"מ, שכ"כ בשם הרשב"א והרמב"ן. ולדעתי נראה, שדין זה אינו מוסכם. דהרמב"ן לטעמיה אזיל, שכתב הר"ן בשמו דאף דאמר לה קני משכון בשעבוד מנה, דנהי דקניא ליה משכון לההוא שעבודא, אינה מקודשת. דכל כסף קידושין דאגיד גביה בעל, לאו קדושין הם. על כן ס"ל להרמב"ן ג"כ, אם נתן לה שטר על הדינר, דאינה מקודשת, מטעם דעדיין אגיד אצל בעל.

ולפי מה שהבאנו בשם תוס' והרא"ש, צריך לאמר שמקודשת בשטר, שהרי חל שיעבוד על המשכון כשמתחייב בשטר.

ומעתה, אם מקדש או קונה שדה בצ'ק, לדעת הרמב"ן והרשב"א והרמ"א בודאי לא קנה. אבל לדעת התוס' יש לדון אם צ'ק עושה התחייבות, כמו מתחייב לחבירו בשטר, שהלכה שמתחייב, וכמבואר בכתובות קב,א; או שצ'ק אין בו לשון התחייבות, אלא לשון ציווי לבנק שיתנו למביא הצ'ק כסף. והרי זה כממחה פועלים אצל חנוני. וגם אם נאמר אומדנא, שכוונת כותב הצ'ק היא להתחייב לזה שנותן לו, עדיין יש לדון אם נעשתה בזה התחייבות, שמ"מ לא כתב זאת בשטר, ואיך יהיה שטר על דבר שאינו כתוב, אף שרצונו בכך.

אמנם מצינו בשטר שאין בו אחריות נכסים, שקיימ"ל אחריות טעות סופר. הרי שמתחייב בשטר גם דברים שרצה שיתחייב, אף שלא כתבם בטעות. וא"כ הכי נמי נימא בצ'ק, שמתחייב בכך מחמת רצונו, אף שלא כתב כן. אכן יש לדחות שאחריות טעות סופר, מכיון שהחיוב חל מכח הלואה,
-296-
אלא שחכמים בטלו משום פסידא דלקוחות. ולכן כל שאחריות טעות סופר, קול יוצא וגובה מהדין. ולמ"ד שעבודא לאו דאורייתא, זה שגובה ממשועבדים, יש לומר, שכל שמתחייב משתעבד. אכן בזמן שלא נשתעבד, יש לפרש שזה רק מכח אחריות טעות סופר. ושם השיעבוד אינו אלא מדרבנן ולא מן התורה. וכך כתב הרשב"א בקידושין, שלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא לא משתעבד גם מלוה בשטר, זולת אם כתב בפירוש אחריות.

אכן קצת נראה בתוס' גיטין דף כ, שכתבו ששיעבוד אחריות אינו צריך לשטר קנין, רק לקול, וכמו מוכר שדהו בעדים, וסתמו דבריהם. ונראה שגם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ג"כ משתעבד בלא שטר, שהרי ראייתם ממוכר שדהו בעדים, שגובה מנכסים משועבדים, וגם מ"ד שעבודא לאו דאורייתא לא פליג בזה. ועיין תומים שם. וא"כ, יש ראיה שגם במקום שטעה הסופר הוי כמו שכתב בזה שטר התחייבות.

ןכן יש להוכיח מהרמב"ם (הל' אישות טז,ז-ט), שכתב שם: "תקנו הגאונים וכו' שתהיה האשה גובה כתובה אחרי מות בעלה מן המטלטלים וכו'. כבר נהגו בכל המקומות וכו' שיכתבו בכתובה 'בין ממקרקעי בין ממטלטלי' וכו'. הרי שלא כתב כך בשטר הכתובה, אלא נשא סתם – אם היה יודע בתקנה זו של גאונים, גובה; ואם לאו וכו'. שאין כח בתקנת הגאונים לדון בה וכו'." מכאן שכשיודע מתקנת הגאונים, הרי זה ככתב מפורש. ראיה מזה שכל שיש אומדנא, הרי זה ככתב בשטר.

יא. לשון "זכרון הדברים" בנידון דידן
1. פיצוי מוסכם מראש
ועתה נבא לבאר מה שכתב בזכרון-הדברים,
10. ידוע למוכרת כי הקונה זקוקה לממכר באופן דחוף ביותר לצורך שכון ואכלוס ישיבה, וכי יגרמו לה נזקים כבדים והוצאות רבות במקרה שיגרם איחור במסירה. ולפיכך הצדדים קובעים סכום של 1000 דולר בשקלים, כפיצוי מוסכם מראש לכל יום פיגור במסירת החזקה בממכר לקונה. סכום זה ינוכה על ידי הקונה ממחיר הממכר.
11. כל צד שיפר זכרון דברים זה הפרה יסודית, ישלם לצד השני סך 10,000 דולר בשקלים, וזאת בלי לפגוע בפיצוי האמור בסעיף 10 לעיל, ובכל סעיף אחר על פי כל דין.
בסעיף 10 לא מוזכרת לשון התחייבות, שתתחייב המוכרת לשלם לקונה עבור פיצוי הנזק. וכנראה שכוונת הכותבים היתה שקובעים פיצוי בסך של אלף דולר ליום, אבל בחיוב יחייב בית דין מכח דין מזיק. אלא שהם קובעים שזהו סכום ששוה הנזק, אבל ביה"ד צריכים לדון אם על פי דין חייבים.

והנה על הצד שלא חל חיוב למכור, אין חיוב לשלם עבור מה שהזיק על ידי שלא קיים מה שנתחייב למכור. זולת אם נבוא לחייב מדין גרמי, שגרם לו הפסד, שסמך עליו שימכור לו הבית, ומחמת הבטחתו לא שכר במקום אחר, ומתוך כך יצא לו הפסד. בזה נראה שאינו חייב – לא מבעיא בנידון דידן, שמיד אחר יום חזר בו, בודאי לא יצא לו הפסד מחמת שסמך על המוכר למשך יום אחד. אלא אפילו אם היה יוצא לו הפסד – כגון, שמחמת שלא שכר באותו יום נתיקרו הדירות – מ"מ נראה שאינו חייב, שאין בזה הפסד אלא מניעת הריוח. שהרי לא הפסיד לו כספו, אלא שנתיקר השער. והרי הוא כמבטל כיסו של חברו, שפטור, שלא הזיק לו, אלא מנע ריוח.

-297-
אכן גם להצד שנאמר שחל חיוב על המוכר למכור, מ"מ כל שאיחר ולא מכר לו, אינו חייב לשלם לו הפסדו. שגם בזה לא הפסיד לו, אלא מנע ממנו ריוח הבית.

אמנם להצד שנאמר שנמכר לו הבית, בזה יש לחייבו מכח שנהנה מביתו של חבירו, וזה נהנה וזה חסר חייב. *9

2. לשון "אשלם"
אכן מה שנכתב בסעיף 11, שכל צד שיפר את זכרון-הדברים הפרה יסודית ישלם 10.000 דולר – זה לכאורה התחייבות, שהרי כתב "ישלם". ואף ש'ישלם' לשון עתיד, ודומה ללשון 'אתן', מ"מ אינו דומה לאתן, שישלם הינו התחייבות על גופו ונכסיו. וראיה ברורה לזה ממה שפסק הרמ"א בסי' ר"ז סי"ג "כגון שאמר אם אוביר ולא אעבוד, אשלם במיטב – לא הוי אסמכתא וקניא. אבל אי גזים ואמר, אם לא אעבוד, אשלם אלפא זוזי – הוי אסמכתא, ולא קניא." הרי שלשון אשלם, אף שהוא לשון עתיד, מחייב.

ונראה להסביר הדבר, למה אין זה דומה לאתן – שבאתן מדבר על חפץ מסוים. אם היתה הכוונה שנתחייב מיד, מה לו להזכיר 'אתן', היה לו לומר 'אני נותן לך', שמיד נעשה של המקבל. לכן מתפרש 'אתן' – הבטחה שיתן בעתיד. אבל 'אשלם', שאינו מדבר בחפץ מסוים, לשון אשלם באה לומר שישלם מה שחייב לו.

3. לבעיית אסמכתא
עכ"פ גם אם נאמר שלשון אשלם הינה לשון התחייבות, אכן בזה נכנסנו לשאלת אסמכתא. וכמו "אם לא אעבוד אשלם אלף זוז", שזהו אסמכתא. בשלמא בסעיף 10, אם היה לשון 'אשלם', יש לומר שאינו אסמכתא, שהרי כתב שישלם לו פיצוי מה שניזוק מחמתו. ואף שיתכן שאלף דולר ליום הינו גוזמא, ואין לו הפסד גדול כל כך, מ"מ יש לומר בזה הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. ואם הם מודים שיש לו הפסד של אלף דולר ליום, אף שאנו יודעים שאינו כן, מ"מ הולכים אחר הודאת בע"ד, ומבטל אסמכתא. ומצינו ברמ"א (סי' רז), שהכותב שנתחייבתי אלף זוז בב"ד חשוב חייב, אף שהאחר לא נתחייב בב"ד חשוב, מ"מ הולכין אחר הודאת בע"ד, או שנעשה אודיתא וקנה מכח קנין זה. הכי נמי יתחייב, כשמודה שזה הנזק שיש לו, ואינו גוזמא, וצריך עדיין עיון בזה.

עכ"פ בסעיף 11 יש אסמכתא ולא קניא. זולת שנאמר שבאמת היה לו הפסד של עשרת אלפים דולר. ואף שלא כתב שישלם זאת כהפסד, מ"מ כל שבאמת יש הפסד אין זה אסמכתא, אף שכותבין סכום קצוב. וכמו שנראה בתוס' (ב"מ סו,א ד"ה ומניומי) שלכן בשידוכין אין אסמכתא, כיון שיש בו בושת, אף שלא כתב שהתשלום יהיה עבור הבושת. ואם כי יש לדחות זאת, שבושת קשה ליתן לו שיעור מה ששוה, מ"מ נראה שגם ההפסד כאן קשה לשער. לכן נראה, שסכום כזה יש לחייב בכל אופן, בין אם חל הקנין ובין אם לא חל הקנין. ועוד יש להוסיף, שעל צד שחל הקנין נמצא שהקנס יהיה שישלם הקונה פחות, ובזמן שיש בידו יש סוברים שאין דין אסמכתא.

-298-
4. אסמכתא בהקדש
במרדכי בבא-קמא (פ"ד סי' מד):
שאל ה"ר שלמה את רבינו מאיר, אם אמירה דאסמכתא מועלת בהקדש. דנהי דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, מ"מ טפי ממסירה להדיוט לא הוי, ומסירה להדיוט באסמכתא לא מקניא… והשיב רבינו מאיר, דאין הפירוש במסירה גרידא. אלא הכי פירושו: אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט – כמסירה המועלת להדיוט באיזה ענין שתמצא שתועיל.

ועיי"ש, שהביא ראיה דמהאי טעמא אפילו באומר דבר זה אתננו להקדש, אע"ג דאית ביה תרתי – אסמכתא ודבר שלא בא לעולם – אפילו הכי חייב לקיים נדרו.

לפי זה יש לדון בעניננו, שמדובר שהקונה והמוכר הם ישיבות. א"כ, נאמר בזה אמירתו לגבוה, ויועיל גם קנין אתן – שנעשה נדר, וחייבים המוכרים וגם שולחיהם לקיים נדר, להסוברים שנדר שנעשה על ידי שליח חל הנדר. 10
אכן נראה, שאין כאן ענין נדר, כיון שהמוכר גם הוא ישיבה. א"כ יש לומר, שאין בזה נדר מה שאמר לשנות מצדקה לצדקה, לפי מה שכתבו התוס' קידושין כט,א ד"ה משכו בתירוצם השני. שאם אמר אחד למכור להקדש בפחות ממחירו, בזה נעשה נדר, שהרי נדר להקדש. משא"כ כשאדם מוכר דבר להקדש במחיר האמיתי, בזה אין כאן נדר, שאינו עושה צדקה בזה שמוכר להקדש. וא"כ בנידון דידן נמי לא היה כאן נדר.

יב. תוקפו של הסכם לקנות בערכאות
התובעים טענו, שזה שבאו הצדדים לעורך-דין לסדר להם זכרון-דברים, זה מוכיח שקבלו עליהם דין ערכאות. ולכן, כל שבערכאות חל הקנין, מועיל גם בדין ישראל.

לענ"ד אין הדברים מכוונים להלכה. אף אם נודה לאומדנא, שכל שהלכו לעו"ד גילו דעתם שרצונם בדין ערכאות, מ"מ נראה שגם באמרו בפירוש שרצונם לקנות בקנין המועיל בערכאות, אינו מועיל לקנות כדין תורה. שלא מצינו שיכולים מוכר וקונה להמציא קנין שאינו בדין תורה. ועד כאן לא פסק הרמ"א בסי' קצח ס"ה, שאם התנו בהדיא הלוקח והמוכר דמעות יקנו – קנו, רק משום שכסף הוא קנין על פי דין תורה, וחכמים בטלו משום חשש שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעליה. ובזה, אם הלוקח לא איכפת ליה, קנה. והרי זה כאומר לא ניחא לי בתקנת חכמים. אבל בדבר שאינו קנין כלל, מה יועיל מה שיתנה.

וגם בדין זה גופא, שכתב הרמ"א, חולק הש"ך שם סק"י, ועיין שם בנתיבות-המשפט חידושים ס"ק יז, מה שכתב לתרץ קושית הש"ך. עכ"פ בקנינים חדשים בודאי שאין מ"ד שיועיל התנאה לקנות בדבר שאינו קנין. וראיה מאיסור גיורא שחפש דרך להקנות מעותיו לרב מרי (ב"ב קמט,א). ואם איתא שיכול להתנות, עצה קלה היה לו לאמר – שיתנה שיועיל כל קנין שיעשה.

אכן צ"ע ממה שכתב החת"ס, שהבאנו לעיל (ו / 4), שמועיל קנין סיטומתא מן התורה, שהוא כאילו התנו הסוחרים שיועיל קנין זה, וכל תנאי שבממון מהני. והשתא, לדברינו שאינו מועיל
-299-
תנאי לקנות שלא כדין תורה, כיצד קונים בסיטומתא. קושיה זו מצאתי בדבר-אברהם ח"א סי' א ד"ה וכאשר, שהקשה כן ר' אברהם משכיל-לאיתן. ובעל דבר-אברהם תירץ לו, דשאני תנאי דיחיד מתנאי של רבים. ועי"ש, שהאריך לבאר שמקור סיטומתא הוא בקנין חליפין, שיסוד מה שקונה חליפין הוא מכח המנהג שהיה בישראל. ואין צריך לדין הפקר ב"ד, וקונה מן התורה.

יג. גבאי שמוכר ישיבה כשהבעלים ידעו ושתקו
והשתא נבא לענין מה שדנו התובע והנתבע, אם יש תוקף למכירה מחמת שלא היה זכות למוכר למכור את הישיבה.

לפי מה שנראה מהענין, היה לו זכות. אפילו נאמר שמבחינת חוק העמותות לא היה חוקי מה שעשה, מ"מ כל שעושה מכח שליחות הרי זה כאילו עשו המשלחים. והרי זה כאשה הנושאת ונותנת בתוך ביתה, שמועיל מה שקנתה או מכרה. כן כל גבאי שרגיל בכך, והבעלים אינם מוחים בידו, הרי הוא כאשה. ומתוך הענין נראה שהבעלים ידעו שעומד למכור, ולא מחו בידו. ולכן נראה שמעשיו קיימין.

יד. קביעת מחיר ע"י שליח
מה שכתבו הנתבעים, שלא חל המקח, כיון שלא קבעו את מחיר הנכס – רק השליח קבע המחיר, ולא המשלחים – ואין קונים בלי קביעת מחיר.

לענ"ד הדבר אינו כך, וגם השליח יכול לקבוע המחיר. הדבר מתבאר מדברי נתיבות-המשפט סי' רמד, שכתב שם שיכול אדם לשלוח מתנה גם על ידי מי שאינו בר שליחות, כיון שלא השליח מקנה את החפץ, אלא מקבל המתנה עושה קנין וקונה את החפץ, ונמצא שהשליח אינו עושה אלא מעשה קוף המועיל. ויועיל גם שליח גוי או קטן, או שליח עושה שליח. אבל בממנה שליח למכור, צריך שיהיה השליח בר שליחות, כיון שהשליח קובע המחיר. וא"כ בנידון דידן, שמכר שליח שהיה נושא ונותן בעניני הישיבה, חל הממכר.

גם מה שטענו הנתבעים, שמכר פחות משווי של הנכס – לא הוכיחו דבר זה, ועליהם להוכיח.

בסופו של דיון, כיון שנכנסנו לספיקות, עדיף להציע בפני המתדיינים פשרה.

1 דעת נתיבות-המשפט בסי' ס סק"י היא, שהמחייב עצמו פירות דקל, יכול לחזור בו לפני שבאו לעולם. ורק במשעבד עצמו לתוספת כתובה חל השיעבוד, כיון ששיעבד עצמו ליתן דמים או פירות, והם מצויים בשוק, לכן הרי זה כבא לעולם, משא"כ במתחייב דבר שלא בא לעולם, שיכול לחזור.
2 מדבריו נראה שאם באו לידו פירות הדקל ובית פלוני, חייב ליתן הבית עצמו, אף שלא נקנה. אבל זה שנתחייב לו גובה הבית בחוב שחייב לו הבית.
3 ובדעת התוס' כתובות (פג,א) ד"ה קנו, שסוברים שאין מועיל לשון סילוק אפילו בקנין, קשה מגמ' ב"ב (מג,א) וצ"ע.
4 ועיין באמרי-בינה דיני הלואה סימן נא, שהאריך בדין נתחייב למכור, וכתב שרוב הפוסקים דעתם כנתיבות-המשפט, שאפשר להתחייב דבר מסוים, ודלא כקצה"ח, שלא שייך התחייבות אלא במחייב עצמו חוב שאם לא יהיה הדבר שנתחייב לו, יהיה חייב גם דברים אחרים. ולפיו נתחזק הצד שבנידון דידן חלה התחייבות למכור.
5 ויש לעיין שם, אם הדין כן רק לדעת הרמב"ן, ולא לדעת הרשב"א, או לכו"ע הדין נכון.
*6 תמוה, הרי כל קנין בעולם נעשה תוך כדי אילוץ, אם מחמת פחד הערכאות, פחד מחכמים, פחד מפני הקונה (או המוכר) שלא יעמוד בדיבורו, הצורך בתמורה וכו' וכו'. – הערת עורך (א.ד.).
*7 לא ברור, מדוע לפי קצוה"ח אין המלך יכול לשעבד גופו של אדם, שיתחייב ליתן לשני. המלך אינו גוזר לתת כאילו זו מצוה, אלא קובע את היחס המשפטי כלפי ראובן שמחוייב ליתן. – הערת עורך (א.ו.).
8 ולפי דברי הרמב"ן יש לעיין במה שכתב הרמ"א סוף סימן לז, "טובי העיר הממונים לעסוק בצרכי רבים או יחידים הרי הן כדיינים, ואסורים להושיב ביניהם מי שפסול לדון משום רשעה" – אם כוחם ככח מלך, האם גם אז הדין כהרמ"א, ואכמ"ל.
*9 האם חייב לו 1000 דולאר ליום, כמוסכם? הרי לא נהנה כשיעור זה? – הערת עורך (א.ו.)
10 ובפרט בצדקה, שחלה גם בלב, שא"כ יתכן שגם הסוברים שאין שליחות בשבועה, מ"מ בדבר שחל בלב יועיל.