הרב זלמן נחמיה גולדברג

ראשי פרקים

א. השאלה
ב. האם מועיל יאוש בחוב של תשלומי נזק?
ג. מדוע כשבאיסורא בא לידו, לא מועיל יאוש?
1. החפץ לא יצא עדיין מרשות הבעלים
2. חכמים לא תקנו קנין למצב זה
3. האם היזק נחשב לאיסור?
ד. יאוש אינו פוטר מחובת השבת גזילה
ה. האם השבת אבידה היא חיוב ממוני לבעל האבידה?
1. דעת הרמב"ן: חיוב טרחה ולא חיוב ממון
2. דעת התוס': חיוב ממוני
ו. הדיירים הראשונים מכרו לאחרונים גם זכות תשלומי הנזק
ז. האם מותר לקבל תשלום מאדם שאינו חייב בו?
ח. הפטור מתשלום אינו מכפר למזיק על חטאו
ט. המשלם מה שאינו חייב בדין – האם מתכפר לו עוונו?

א. השאלה
מכונית נתקלה בגדר של חצר שבה שותפים שכנים רבים. הגדר ניזוקה, אך הנהג עזב את המקום, ולא ניתן היה לגבות ממנו את דמי הנזק. כעבור כמה שנים הגיע אדם אל ועד הבית, הודה שהיה זה הוא שנתקל בגדר, ושילם את דמי הנזק. כיון שכמה מהשכנים כבר עזבו את המקום, ובמקומם באו אחרים – האם צריך לחפש את אלו שעזבו ולתת להם את חלקם, או שמותר להכניס את הסכום כולו לקופת ועד הבית?
שאלה דומה, ואולי אף מצוייה יותר, יש לשאול לגבי נזק שהוסב למכונית בדרך של "פגע וברח", ולאחר שכבר נמכרה המכונית והחליפה בעלים נמצא הפוגע (או שבא מעצמו מחמת הרהורי תשובה) – למי עליו לשלם לבעלים הראשונים או לאחרונים?

ב. האם מועיל יאוש בחוב של תשלומי נזק?
הרמ"א (חו"מ קסג,ג) פסק בשמו של המהרי"ק:
קהל שהלוו לשר, ואמר לנכות להם בעניני המיסים, ואח"כ לא רצה ונתיאשו מן החוב. ואח"כ קם בנו תחתיו וניכה להם – הקהל הוו כזוכים מן ההפקר, ואין צריכין לשלם חלק לאותן שהיו עשירים בזמן הלואה וירדו מנכסיהם.
בקצות-החשן (ס"ק א) הביא את השגת בעל חכם-צבי שהובאה בט"ז, שאין יאוש מועיל בחוב, ולכן נמצא שהשר עדיין חייב לשלם לאלו שמהם לקח את ההלואה, וצריך ליתן הכסף לאלו שהיו עשירים בזמן הלואה. קצה"ח עצמו האריך להוכיח שגם בחוב מועיל
-365-
יאוש, וממילא השר פטור מהחוב. בעל נתיבות-המשפט הכריע כדעת החכ"צ והתומים, שיאוש לא מהני בחוב.

נידון דידן תלוי לכאורה במחלוקת זו: לסוברים שיאוש בחוב מועיל, נמצא ששכני הבית שהיו גרים בבית נתיאשו מהחוב שנתחייב המזיק להם, ומה שמשלם כעת לועד הבית מתנה בעלמא הוא נותן להם, השייכת לאלו הגרים במקום כעת. 1 ואילו לסוברים שאין יאוש מועיל בחוב, יש לתת למי שגר מקודם בבית זה.

אמנם יש לומר שגם לדעת הסוברים שמועיל יאוש בחוב, בנידון דידן, שהחוב בא מחמת שהזיק, לא יועיל היאוש בחוב. שהנה ז"ל קצה"ח שם:
ולפי"ז גבי חוב פשיטא דנקנה ביאוש, דהא בשעת הלואה לאו באיסורא אתי לידיה, דהא מדעת המלוה בא לידו, אלא שנתחייב בהשבה. ומשום חיוב שנתחייב בהשבה נקנית לו ביאוש – דקל וחומר מאבידה שנטלה על מנת לגוזלה, והוא לפני יאוש, דהוא חייב בהשבה, ואפ"ה לאחר יאוש קני לה [כמו שכתב הרמב"ן במלחמות פ"ב דב"מ], כיון דלאו באיסורא מטי לידיה, דכי מטי לידיה בהיתרא הוי, אלא שהיה ראוי לו ליטלה ע"מ להשיבה. וכיון דאבידה כה"ג נקנית ביאוש, מכש"כ חוב, דהא בחוב אע"ג דהלוה ע"מ לפרוע לא שייך בזה ידו כיד בעלים וכמונח תחת יד הבעלים [שמטעם זה אין יאוש מועיל באבידה שנטלה ע"מ להחזירה], כיון דהלואה ליתיה בעינא, ודבר שאינו ברשותו. ומה"ט אינו יכול להקדישו, ולא שייך ביה ידו כיד בעלים. א"כ ודאי נקנית ביאוש… וא"כ שפיר אית לן למילף ק"ו לחוב, דנקנית ביאוש, מאבידה שנטלה ע"מ לגוזלה, דמקרי קצת באיסורא אתי לידיה במה שהיה בדעתו לגוזלה, ואפ"ה נקנית ביאוש, ומשום שמטי לידיה בהיתרא, דנטלה בהיתר אלא שדעתו אינה יפה. ודוקא גזילה מטי לידיה באיסורא הוי. ומכ"ש חוב, דכי מטי לידיה בהיתרא ממש. ואי משום שנתחייב בהשבה, ק"ו מאבידה ע"מ לגוזלה דנמי נתחייב בהשבה, וזה לא מקרי באיסורא אתי לידיה… א"כ מכש"כ חוב דנקנית ביאוש לגמרי.
יש לבאר קודם מה סברה יש בזה, שאם בא לידו באיסורא אין יאוש קונה לו, ואם בא לידו בהיתר מועיל יאוש – וכי בגלל שעשה עבירה משתנים דיני הממון?! אם יאוש עושה את החפץ הפקר, למה לא יזכה גם מי שבא לידו באיסורא? היכן מצינו שקנסו בעל עבירה שלא יזכה מהפקר?

ג. מדוע כשבאיסורא בא לידו, לא מועיל יאוש?
1. החפץ לא יצא עדיין מרשות הבעלים
נראה שקצה"ח לשיטתו, הסובר שיאוש אינו הפקר. שכך כתב בסי' תו,ב, דיאוש אינו מוציא מרשות בעלים כל זמן שלא זכה אחר, ואינו כהפקר. וראיתו מהא דאמרינן
-366-
במרובה: זה מתיאש וזה אינו רוצה לקנותו אינו קונה – "ואי נימא דביאוש יצא מרשות בעלים, נהי דאינו רוצה לקנותו, אכתי היכי מצי אמר הרי שלך לפניך בתר דמייאש מאריה מיניה, כיון דתו לאו דמאריה נינהו." נראה שלדעתו ביאוש אין בעליו מוחל על החפץ ואין בו חלות של הפקר; ואינו אלא היתר שהתירה תורה ליקח חפץ של אחר לאחר שנתיאש ממנו. סברה זו כתב גם בעל נתיבות-המשפט (קה,ב).

לפי זה מובן שיש חילוק בין בא לידו בהיתר לבין בא לידו באיסור. כיון שגוף החפץ אינו הפקר, אלא שייך לבעליו, רק היתר הוא שהתירה תורה. ומסתבר שלא התירה התורה את החפץ למי שעבר עבירה וגזל אותו.

2. חכמים לא תקנו קנין למצב זה
קצה"ח עצמו כתב בסי' שסא,א טעם אחר למה אינו קונה ביאוש כשבא לידו באיסור, והוא: שדבר תורה מעות קונות ולא משיכה, ולכן אינו קונה אחר יאוש בקנין משיכה. ואף שהפקר או יאוש אם בא לידו בהיתר קונים במשיכה, כיון שאין מעות – כל זה כשבא לידו בהיתר; אבל בא לידו באיסור, אין קונים במשיכה בלא מעות. אכן אם כסברה זו, אין מקום לומר שחוב ייחשב באיסורא אתי לידיה – שאף שבא לידו באיסור, מ"מ אין חוב צריך קנין, שהרי מחילה אינה צריכה קנין. ואין צריך לא מעות ולא משיכה, ולמה לא יקנה חוב ביאוש. לפי"ז, לא היה קצה"ח צריך בסי' קסג לומר שחוב נחשב היתר.

וביותר קשה: אם כטעם הזה, א"כ כל גזלן שגזל חפץ ואכלו, ייפטר מלהשיב אם נתיאשו הבעלים מהחוב – וקשה למ"ד סתם גנב יאוש בעלים. וכך פסק הרמב"ם בהל' כלים כד,ו, עיין ב"ק סו,ב [וטעם הדבר, שאין הבעלים יודעים ממי לתבוע (רש"י), ולטעם זה מסתבר שמתייאש גם מהתשלום, ולא רק מגוף הגניבה]. וא"כ כל גנב לא ישלם אם נשבר או אכל את הגניבה אחר שהבעלים נתייאש גם מלקבל דמי הגניבה, והלא בזה אין צריך קנין. לכן צ"ע בסברה זו.

3. האם היזק נחשב לאיסור?
בנידון דידן, שהזיק לחבירו ולא שילם ומחמת זה נתיאשו הבעלים, בזה לכאורה נחשב בהיתרא בא לידו. לא מבעי לפירוש שהבאנו מקצה"ח, שבא לידו באיסורא הוא משום חוסר קנין, א"כ במזיק, שאין בו אלא חוב של תשלומים שאין צריך קנין, קנה גם בבא לידו באיסור. אלא שגם לטעם שכתבנו, שכל שבא לידו באיסור לא התירה תורה למי שעבר העבירה לזכות בחפץ, יש לדון אם מזיק נחשב כבא לידו בהיתר, כיון שלא גזל.

אולם כיון שיש איסור להזיק, כמו שכתב הטור ריש הלכות נזיקין, ומקורו מרבינו יונה, שאיסור מזיק הוא מכח איסור גזל, א"כ אף שהחוב שחייב נמצא בידו בהיתר, מ"מ יש לומר שכיון שהחוב בא מחמת איסור, לכן גם החוב נחשב כבא לידו באיסור. שאם לא נאמר כן, קשה מה שהקשינו לטעם קצה"ח, שכל גנב שנשברה בידו הגניבה או אבדה ממנו ייפטר מלשלם, כיון שהחוב כאילו בא לידו בהיתר. אלא בעל כרחך, כל שהחוב בא מחמת איסור, נחשב כבא לידו באיסור. ואף שגם גזל אבידה עבר איסור לא תגזול, מ"מ אצלו נחשב כבא לידו בהיתר, כיון שהיה מותר לו ליטול האבידה. האיסור שעבר הוא שחשב לגזול, אך מחשבה אין בכוחה לעשות דבר לאיסור.

אכן יש לומר שאין הדבר נחשב בנידון דידן לבא לידו באיסור, כיון שההיזק בא
-367-
בשוגג ולא נתכווין להזיק. ואף שאדם מועד לעולם, היינו לענין חיוב תשלומים, אבל לענין איסור אינו אלא שוגג. אמנם יש לעיין אם בשוגג נחשב כאיסורא בא לידו.

ד. יאוש אינו פוטר מחובת השבת גזילה
אמנם בעיקר דברי קצה"ח, שפירש באיסורא אתי לידיה היינו שעבר איסור, קשה להבין מה סברה יש בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה שלא ייחשב כאיסורא בא לידו, הרי הוא גזלן גמור. וכי בגלל שהיה יכול ליטול על מנת להשיב, לכן אין זה איסור?! וביותר, מאחר שעובר בלאו דלא תגזול נראה שיש כאן מעשה גזילה, שהרי כל שבא לידו בהיתר אינו עובר בלאו דלא תגזול, אלא עובר בלאו דלא תעשוק, וכמו שפסק הרמב"ם בהל' גזילה א,ג-ד:
איזהו גוזל? זה הלוקח ממון בחזקה – כגון שחטף מידו מטלטלין, או שנכנס לרשותו שלא ברצון הבעלים ונטל משם כלים, או שתקף בעבדו ובבהמתו ונשתמש בהם, או שירד לתוך שדהו ואכל פירותיה וכל כיוצא בזה – הוא גוזל, כענין שנאמר: ויגזול את החנית מיד המצרי. איזהו עושק? זה שבא ממון חבירו לתוך ידו ברצון הבעלים, וכיון שתבעוהו כבש הממון אצלו בחזקה ולא החזירו – כגון שהיה לו ביד חבירו הלואה או שכירות, והוא תובעו ואינו יכול להוציא ממנו מפני שהוא אלם וקשה – שנאמר: לא תעשוק את רעך.
ואילו הנוטל אבידה ע"מ לגוזלו עובר בלא תגזול, וכמו שמפורש בגמ' ב"מ כו,ב. זה מוכיח שבהגבהה יש מעשה גזילה, ולא רק במחשבה.

אכן יש שהסבירו הסבר אחר למה אין יאוש קונה בבא לידו באיסור, והוא: שאין יאוש מועיל אלא לעשות את החפץ שנתיאש ממנו כהפקר, והוא שכל שהבעלים נתיאשו מהחפץ אין לחפץ יותר בעלים ונעשה כהפקר. 2 ולכן, כל שאבדה אבידה ונתיאשו הבעלים ממנה, שוב אין האבידה של הבעלים, והמוצאה פטור מלהחזירה לבעלים. אבל כל שבא לידו באיסור, ונתחייב הגזלן להשיב החפץ לבעלים, אין היאוש פוטר מה שנתחייב הגזלן להשיב הגזילה או דמיה.

ומה שכתבו התוס' ב"ק סו,א ד"ה כיון, שיאוש אינו כהפקר, שהפקר מועיל גם בזמן שבא לידו באיסור – נראה שטעם הדבר שהפקר פוטר גם ממה שנתחייב הגזלן, כיון שהפקר בא מכח רצונו של הבעלים, ולכן כשמפקיר הנגזל את הגזילה הרי זה כמפקיר ומוחל לגזלן גם עבור מה שנתחייב להשיב. אבל יאוש, שאינו בא ברצון הבעלים אלא התורה קבעה שכל שהבעלים נתיאשו נעשה החפץ הפקר, בזה אין היאוש פוטר חיובו של הגזלן כלפי הבעלים. ואדרבה, מה שכתבו שם התוס', שלמ"ד המפקיר עבדו יצא לחירות ואינו צריך גט שיחרור כך גם המתיאש מעבדו יצא לחרות ואינו צריך גט שיחרור, והשתא אם יאוש אינו הפקר אלא שזה היתר התורה לזכות בחפץ שנתיאשו הבעלים, קשה: איך יזכה העבד בעצמו, שהרי אין לעבד יד שמה שקנה עבד קנה רבו. ובשלמא המפקיר עבדו יצא לחרות, מטעם שאין לעבד בעלים ועבד שאין רשות רבו עליו אינו עבד; אבל יאוש, שנשאר ברשות אדונו, למה יצא לחרות? וביותר בנתיאש מעבד קטן, שאין קטן יכול לזכות בעצמו, וא"כ איך יצא לחרות? אכן באמת אין ראיה שהמתיאש מעבד קטן יצא לחרות.

-368-
ה. האם השבת אבידה היא חיוב ממוני לבעל האבידה?
1. דעת הרמב"ן: חיוב טרחה ולא חיוב ממון
ולפי"ז מה שפירש הרמב"ן, שלכן אין מועיל באבידה יאוש אחר שהגביה המוצא את האבידה מטעם שנעשה שומר אבידה וידו כיד הבעלים ואין יאוש מועיל אלא על דבר שאינו ברשותו, ולא פירש מטעם שנתחייב בהשבה – נראה שסובר הרמב"ן שאבידה שאמרה בה התורה "השב תשיבם" אינה דומה לגזילה, שבה אמרה התורה "והשיב את הגזילה". מצות "והשיב את הגזילה" היא מצווה ממונית שחייבה תורה את הגזלן להשיב ממון לבעלים – או גוף הגזילה, או דמיה – משא"כ "השב תשיבם" באבידה, זו אינה מצוה ממונית שנתחייב המוצא ממון לבעל אבידה, שהרי גוף האבידה הוא של הבעלים ואין על המוצא חיוב להשיב ממון שלו. אלא בהכרח ש"השב תשיבם" אינו חיוב ממון, אלא חיוב טרחא – לטרוח ולהשיב מה ששייך לבעל האבידה. במלים אחרות: רק בגזילה קנה הגזלן קנין- גזילה.

לכן, באבידה אם יאוש מועיל, שוב אין על המוצא מצוה לטרוח ולהשיב את גוף האבידה, כיון שאין האבידה של הבעלים, ולא חייבה תורה אלא לטרוח ולהחזיר ממון בעלים לבעליו. משא"כ גזל, שהוא חיוב ממון המוטל על הגזלן, ולכן גם אם גוף הגזל כבר אינו של הנגזל עדיין חייב גופו של הגזלן להשיב לו את הגזילה או את דמיה.

אכן עדיין אין דברי הרמב"ן מובנים. הוא הסביר שהגוזל אבידה לפני יאוש ואח"כ נתיאשו הבעלים, קנה המוצא. וקשה: למה קנה, והרי כיון שגזל ועבר בלא תגזול א"כ נתחייב בהשבתו. חיובו הוא חיוב ממון, ואיך יפטר על ידי היאוש? ואולי, אין חיוב השבת הגזילה בהשבת אבידה כיון שהדבר אבוד. וקצת יש להוכיח כך ממה שאמרה הגמ' שאם נטלה ע"מ לגוזלה עבר על לאו דלא תוכל להתעלם ועל לאו דלא תגזול ועל העשה השב תשיבם. ולשון הרמב"ם הל' אבידה יד,ו: "הרואה חבירו שנפל ממנו דינר על הארץ ולא ידע בו, ונטל הדינר קודם יאוש – עובר על עשה ועל שני לאוין, כמו שביארנו." ורמז בזה להל' אבידה יא,ב: "לקח את האבידה ולא השיבה, בטל מצות עשה ועבר על שני לאוין – על לא תוכל להתעלם, ועל לאו דלא תגזול." וקשה, למה לא מנה שעבר על שני עשין – "השב תשיבם" ועשה ד"והשיב את הגזילה"? מזה נראה שאין מצות "והשיב את הגזילה" על גזילת אבידה, ואין שם אלא עשה של "השב תשיבם", שחייבה תורה לטרוח ולהשיב את האבידה, אבל לא הטילה חיוב ממון על הגזלן. אם נאמר כן, מובן למה יאוש אחר שנטל האבידה לגוזלה קנה האבידה, ואינו חייב להשיב.

2. דעת התוס': חיוב ממוני
אבל התוס' ב"ק סו,א ד"ה הכא, חולקין על הרמב"ן. לדבריהם, למ"ד יאוש קונה בגזל, גם באבידה קונה רק לענין שאינו צריך להחזיר גוף האבידה, אבל חייב להחזיר דמי האבידה. הרי שדעת התוס' היא שגם מצוות השב תשיבם הינה חיוב ממוני לבעל האבידה. אכן לדעת הרמב"ן, הסובר שמצות השב תשיבם אינה חיוב ממון, לא קשה קושית תוס' למה בגזל מועיל יאוש ואילו באבידה אינו מועיל אחר שהגביה, שלפי הרמב"ן הטעם שבאבידה אין יאוש מועיל הוא משום שנעשה שומר אבידה, ואין יאוש מועיל כשהאבידה ברשות הבעלים.

לפי הסבר זה נראה פשוט שהמתיאש מחובו, אין הלווה נפטר, שהרי הלווה חייב בגופו ואין היאוש פוטר ממה שחייב אדם בגופו. ולפי זה, גם מזיק שנתחייב בחיוב גוף
-369-
לשלם אין היאוש פוטרו.

קצוה"ח כתב להוכיח שיאוש מועיל בחוב מגמ' גיטין ל,א: "המלוה מעות את הכהן ואת הלוי ואת העני להיות מפריש… נתיאשו הבעלים – אין מפריש עליהם." מזה הוכיח שיאוש מועיל בחוב. לענ"ד לפי מה שכתבנו יש לומר, שהן אמת שאין יאוש פוטר ממה שחייב הלווה שיעבוד הגוף, אבל מה שחייב הלווה שיעבוד נכסים בזה מועיל יאוש, ששיעבוד נכסים הרי זה כחפץ שמועיל בו יאוש. ולכן שם בגיטין, שאינו חייב לשלם רק מפירות תרומה ומעשרות, בזה מועיל יאוש – שחוב זה שחייב כהן, לוי או עני אינו חייב אלא על הנכסים ולא על גופן, ולכן מועיל יאוש.

אכן לדעת ר"ת, הסובר שלא יתכן שיתחייב אדם חיוב שיעבוד נכסים מבלי שיהיה חייב שיעבוד הגוף, קשה: איך יתכן שיתחייבו הכהן הלוי והעני רק בשיעבוד נכסים בלי שנתחייבו שיעבוד הגוף? וגם לפי מה שסובר קצה"ח בדעת ר"ת, שהסיבה שאין שיעבוד נכסים בלי שיעבוד בגוף היא משום שאין דעתו של המתחייב אלא להתחייב כערב, וכערב אין דעתו להתחייב אם הלווה עצמו נפטר מטעם מחילה; אבל כל שמתחייב בפירוש, גם מבלי שיתחייב גופו חל השיעבוד – מ"מ קשה לדעת התוס' קידושין ח,ב גבי מקדש במנה ונתן לה משכון שאינה מקודשת שמנה אין כאן משכון אין כאן, ופירשו התוס' שלא יתכן לעשות שיעבוד משכון מבלי שיהיה חייב חוב – קשה: איך נשתעבדו כאן פירות תרומה ומעשרות מבלי שיתחייבו הכהן והלוי והעני עצמם?
ובע"כ צריך לומר שהכהן עצמו גם כן חייב, אלא שנתחייב לשלם רק מפירות תרומה ומעשרות ולא מדבר אחר. ולפי"ז לכאורה לא יתכן מה שכתבנו, שלכן מועיל יאוש לפטור מהשיעבוד, והרי גם גופם מתחייב ועל זה אינו מועיל יאוש. אכן באמת לא קשה, שאף שהכהן והלוי והעני חייבים גופן לשלם מפירות, מ"מ לא נתחייבו אלא לשלם מה שנשתעבדו הנכסים, דהיינו הפירות, אבל לא שיעבד גופו לשלם הפירות, גם אם הבעלים נתיאשו מהם.

ו. הדיירים הראשונים מכרו לאחרונים גם זכות תשלומי הנזק
ולפי זה בנידון דידן יוצא שצריך לשלם לבעלים הראשונים. אכן יש ליתן טעם אחר שלא ישלמו לבעלים הראשונים, כיון שיתכן שהמוכר דירתו מכר גם כל זכות שיש לו, שאחרים חייבין לו בעד היזק שנעשה בחצר, שתשלום הנזק ישולם לקונה. ואם עדיין לא תוקן הנזק, ומכר הדירה לאחר כשהנזק עדיין בעינו – אף שלא נתחייב המוכר לתקן, שהרי הקונה ראה הקלקול והסכים לקנות כן, מ"מ יתכן שיש אומדנא שאם יימצא המזיק ויתחייב לשלם, ישלם לקונה.

ואף שאין אדם מקנה חוב של מלוה ע"פ לאחר, מ"מ יש לומר שאף שלא חל המכר מ"מ הרי זה דומה למוכר פירות דקל לחבירו, שאף שלא קנה מכל מקום ניחא לו דליקו בהימנותא. וכן הדין במוכר חוב – אף שכופר הלוה בחוב, מ"מ אם מכר והוציא הממון מהלווה זכה הקונה, וכמו שנתבאר בקצה"ח קכג,א בביאור דעת המלחמות.

אכן אם תקנו הדיירים הנזק לפני שמכרו, ואחר כך מכר אחד את דירתו – בזה אין אומדנא כל כך לומר שנתכווין שדמי הנזק יהיו של הקונה.

ז. האם מותר לקבל תשלום מאדם שאינו חייב בו?
וכן יש לדון להיפך: שגם להסוברים שיאוש מועיל בחוב, ומה שנתן המזיק מתנה הוא נותן, מ"מ יש לומר שהמזיק שנתן המתנה כוונתו היתה לשלם מה שחייבו. אבל
-370-
אם האמת היא שאינו חייב יותר, א"כ יש להניח שאינו רוצה ליתן כלל, ואסור לקחת ממנו. והרי זה דומה למה שכתבו התוס' סנהדרין עב,א גבי רבא שנגנבו לו דיכרי, והגנבים החזירו לו ולא קיבל רבא הואיל ונפיק מפומיה דרב שהגונב במחתרת קנה הגניבה מדין קם ליה בדרבה מיניה. והקשו התוס' (ד"ה לא) מ"מ חייבין הגנבים לשלם מדין לצאת ידי שמים, ואמאי לא קיבל רבא מהם? ותירצו, שהגנבים לא רצו להחזיר אלא אם כן הם חייבין בדיני אדם, אבל אם חייבין מדיני שמים לא רצו להחזיר. ובקצה"ח (עה,ד) הביא משו"ת בית-יעקב במלוה שתובע מהלווה וטוען ברי, והלווה טוען שמא לא לויתי, שהדין הוא שפטור הלווה מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ואם הלווה שילם סתם, ואח"כ נודע שאינו חייב בדיני אדם, צריך המלוה להחזיר ללווה מה שקיבל, כיון שזוהי מחילה בטעות, שהרי אילו ידע שאינו חייב בדין לא היה משלם. ודעת קצה"ח אינה כן, אלא שתולין שגם אם היה יודע שאינו חייב בידי אדם אלא בידי שמים היה משלם. ומה שאמרו בתוס', שלכן החזיר רבא, מדובר שהגנבים אמרו בפירוש שאינם מחזירים אלא מחמת החיוב בידי אדם. מקור לדינו הביא קצה"ח מגמ' כתובות צא, גבי קטינא דאביי.

בנידון דידן, להסוברים שיאוש מועיל לפטור מחוב, בוודאי אינו חייב גם בדיני שמים. אכן מצינו שלפנים משורת הדין חייב אדם להחזיר גם אחר יאוש, וכדין המבואר בגמ' ב"מ כד,ב שלפנים משורת הדין מחזירין לאחר יאוש. ועיין רש"י שבת קכ,א ד"ה הכא שכתב: "הכא בירא שמים עסקינן – המציל הזה [שהציל בשבת, שאמר לו בעל הבית הצל לעצמך, שאסור להציל בשבת לבעלים] ירא שמים… דלא ניחא ליה ליתהני מאחריני בזכייה דהפקירא, דידע דלא מרצונו הפקירו." וא"כ בודאי בנידון דידן ירא שמים צריך לשלם, כדי שלא ליהנות מאחרים בדבר שהפסידו שלא ברצון, וכל יאוש הוא שלא מרצון. וזהו הטעם שלפנים משורת הדין יש להחזיר אבידה לאחר יאוש, שהפקר הבא מיאוש הוא שלא לרצון.

אכן חיוב זה הוא פחות מחיוב לצאת ידי שמים, ובזה יש לומר שגם לדעת קצה"ח אומרים אילו ידע שאינו חייב להשיב בדין אלא מחמת לפנים משורת הדין לא היה מחזיר. ולפי"ז יש לומר שצריך להחזיר לזה שהחזיר המעות. ומה שבעובדא דהמהרי"ק והרמ"א לא פסקו כן, וכמו שהבאנו באות א, יש לומר ששם מדובר בגוי, וטעות גוי מותרת. ולכן, אם בנו של השר נתן – גם אם טעה, מ"מ טעות גוי מותרת, ומותר היה לאנשי העיר לקבל ממנו.

אכן בנידון דידן:
א. אם נאמר שאינו חייב לתת, שוב צריך להחזיר לו.
ב. ואם נאמר שחייב להחזיר מטעם שיאוש אינו מועיל בחוב, יש להחזיר לדיירים הראשונים.
ג. ואם נאמר שמועיל יאוש בחוב, יש להחזיר למזיק.
וממה נפשך אסור לדיירים החדשים ליקח הממון, זולת מכח הטעם שכתבנו בפרק ו, שהבעלים הראשונים מכרו זכותם ללוקח; ואז אם אין יאוש מועיל בחוב, יש לתת לדיירים החדשים; ואם יאוש מועיל, יש להחזיר לנותן.

ח. הפטור מתשלום אינו מכפר למזיק על חטאו
אכן יש לומר שבכל אופן יש לקבל המעות ולא להחזירן לנותן. והוא לפי מה שכתב חידושי-הרי"ם עה,יח ד"ה עוד י"ל:
דהא באמת למה שכתבו הפוסקים, דלכך לא הוי ספק איסור גזל, משום
-371-
דספק גזל התורה התירה. ואף אם באמת חייב, מ"מ כיון שהוא ספק פטרה תורה. וא"כ, למה באמת יהיה חייב לצאת ידי שמים [באומר איני יודע אם נתחייבתי], הא כיון שאינו יודע והוא ספק פטור?
ותירץ שם, שאמנם כשיש לאדם ספק אם הזיק או גזל מחבירו אנו פוסקים שפטור מספק, שספק גזל התירה התורה, אבל אם האמת היא שגזל הרי עבר עבירה, ואינו מתכפר בזה שכעת אינו יודע. אכן לא ייענש על מה שאינו מחזיר כעת מספק, אבל ייענש על מה שגזל מתחילה. ולכן, כל שרוצה שיתכפר לו העבירה שאולי עבר, יש לו להחזיר. ומטעם זה אם אינו יודע אם לוה, חייב לצאת ידי שמים, שמא האמת היא שלוה, ואז אף שפטור ממצוה של פריעת בע"ח אף אם האמת שלוה, מ"מ אם האמת שלוה ושכח עבר עבירה, שבזה ששכח הזיק לחבירו, שהרי שכחה נחשבת פשיעה כמבואר בפרק המפקיד, שהשוכח מי הפקיד מנה ומי מאתים נחשב פושע. ומצינו שאם ראובן הדליק אש ושמעון הטמין כליו של לוי ושרפתם האש, חייב המטמין בידי שמים. והוא הדין המדליק, אם יעשה את כליו של לוי טמונים, חייב בידי שמים. ולכן חייב בידי שמים לכפר על העבירה שעבר בשעה ששכח אם האמת שלוה. כן נראה בהבנת תירוצו של החדושי הרי"ם.

ולפי זה נראה שבנידון דידן יש לו למזיק לשלם אף לאחר שנתיאש, כדי לכפר לו על מה שעבר איסור שהזיק. וגם אם הזיק בשוגג, מכל מקום פשע במה שלא גילה שהוא היה המזיק, ומחמת זה נתיאשו. ואף שלא הזיק במעשה, מ"מ חייב כמזיק בגרמא, שחייב בידי שמים. וממילא יש לו לשלם כדי לכפר על העבירה שעבר. 3 ולפי"ז יש לומר, שגם אם שילם ולא ידע שפטור מהדין, מ"מ ניחא ליה לשלם כדי לכפר על העבירה שעבר בזה שגרם לאחרים שיתיאשו והזיק ממונם.

ולפי"ז יש לדון גם בגנב במחתרת, שאף שפטור מדין קלבד"מ מיניה, מ"מ יתחייב מן הדין כדי לכפר על מה שגרם ליפטר. ואף שכל קלבד"מ חייב בדיני שמים, מ"מ נפקא מינה לדעת קצה"ח (כח,א), שרק בעבדינן העונש החמור אז פטור מהעונש הקל גם מדיני שמים. ומטעם זה כתב, שגנב במחתרת הרי זה כעבדינן לו העונש החמור, ולכן פטור מדיני שמים. וקשה: מ"מ זה גופא, שגרם לפטור עצמו מחיובו בדיני שמים, על זה יתחייב. אכן נראה שגם זה שגרם ליפטר נחשב כמזיק בדיני שמים, וגם מתשלומי היזק זה נפטר משום קלבד"מ כשקיבל העונש החמור.

אבל בנידון דידן נראה שחייב לשלם לא מכח דין, אלא כדי לפוטרו מעונש בדיני שמים על שהזיק לחבירו. ואם נאמר כן, נראה שיש ליתן המעות לדיירים הראשונים, כדי שיתכפר לו על חטאו שחטא להם. זולת אם נאמר שהראשונים מכרו את זכותם לחדשים, וכן מכרו גם כסף כזה שיקבלו כדי לכפר למזיק על עבירתו.

אכן לפי"ז יש לעיין, למה המהרי"ק והרמ"א לא פסקו כן שיתן הממון לראשונים שלווה מהם. ואולי נאמר שיש אומדנא שגוי לא איכפת ליה מדיני שמים ואינו מחפש לכפר על עוונו. 4 ולכן, מה שנתנו הבנים לא באו לכפר עוון אביהם, אלא מתנה נתנו.

-372-
או נאמר, שבן שמשלם אולי אינו מכפר עון אביו, וצ"ע בסברה זו.

ט. המשלם מה שאינו חייב בדין – האם מתכפר לו עוונו?
אכן יש להקשות על מה שכתבנו מגמ' ערוכה בבבא-מציעא כו,ב:
אמר רבא: ראה סלע שנפלה, נטלה לפני יאוש על מנת לגוזלה, עובר בכולן – משום לא תגזול, ומשום השב תשיבם, ומשום לא תוכל להתעלם. ואע"ג דחזרה לאחר יאוש – מתנה הוא דיהיב ליה, ואיסורא דעבד עבד.
מגמ' זו יש ללמוד, שכל שאינו חייב בדין להחזיר, גם בהחזיר אינו מכפר על העבירה שעבר. ומעתה קשה מה שהבאנו מחידושי-הרי"ם, שלכן מחזיר לצאת ידי שמים באינו יודע אם נתחייבתי, כדי לכפר על העבירה שעבר במה ששכח והזיק. ומה שהביא חדושי-הרי"ם ממי שעושה טמון, שחייב לשלם בידי שמים, היא גופא קשיא: אם פטור מהדין, מה תועלת שישלם? בשלמא בגרמא, כשמשלם מה שחייב בדיני שמים, הרי הוא מכפר על המעשה עצמו, אבל בנידון דחידושי-הרי"ם הרי יש כאן ספק אם הזיק בשכחתו, ובכל זאת הוא פטור – אם כן, מה תועלת שישלם, הרי גם אם האמת היא שהזיק לא יתכפר כשישלם מה שאינו חייב בדין.

לכן נראה לומר, שאין כוונת הגמ' שכל שפטור מלשלם על פי דין אין תועלת וכפרה אם משלם, אלא מה שאמרו "מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד" היינו לומר שאינו דומה לגזלן שהשיב – גזלן המשיב את גזילתו מתכפר לו, משום שאיסור גזל הוא לאו הניתק לעשה, והעשה מתקן את הלאו, וכאילו לא עבר מעולם. הרי דעת ר"י בתוס' בפסחים (כט,ב ד"ה רב אשי) שמותר לעבור על לאו דבל יראה אם בדעתו לבער את החמץ ולקיים את העשה המנתק ללאו. משא"כ כשמשלם מה שאינו חייב על פי דין, שאז אינו מנתק ללאו, אבל מ"מ מועילה ההחזרה עם התשובה לתקן, והרי הוא מעוות שיכול לתקן. 5
ויתכן לפי"ז שלשון הגמ' "אע"ג ד חזרה לאחר יאוש" מדוייק. לשון חזרה אינו מובן, ויותר היה לומר 'החזיר', וכן הוא באמת ברי"ף וברא"ש – "דאהדרה". אבל לשון חזרה נראה כאילו החזיר בלא תשובה, אלא מעצמה חזרה לבעלים. יתכן שחזרה על ידי שהפקירה המוצא את האבידה, וזכו בה שוב הבעלים שאיבדוה. בזה אינו מתכפר לו, אף שהגיע ליד הבעלים. אבל אם החזירה ממש, יש בזה משום כפרה.

ולפי"ז יש לומר שעד כאן לא פסק הרמ"א, רק בגוי שלוה ומת, שבזה אין מקום לכפרה, שאין כפרה למתים. אבל בנידון דידן שהמזיק עצמו מחזיר, בזה מסתבר שבא להתכפר על מה שלא שולם בזמנו. בזה יש אומדנא שמתכווין להשיב לבעלים, היינו לדיירים הראשונים שכבר עזבו את המקום.

1 [לכאורה לא דומה מעמדה של קהילה (ובתשובת מהרי"ק – שורש ג – מדובר אפילו על קהילות) למעמדו של ועד בית משותף. כבר סיים המהרי"ק את תשובתו במלים "הרי הקהילות מוחזקים, ואפילו לא היו מוחזקים – דין הקהילות נגד היחיד או יחידים להיות מוחזקים", והראה מקורו בדברי מהר"ם מרוטנבורג המובאים במרדכי בסוף פרק לא יחפור (ב"ב רמז תקכב). זהו כוחם המיוחד של קהילות לתקן תקנות, להטיל חרמי ציבור, להסיע על קיצתן וכדו'. כח זה אינו קיים ביד ועד בית, ובוודאי שלא ביד רוכש רכב. – הערת עורך (א.ד.)]
2 עיין באר-הגולה להמהר"ל (שער שני), שהסביר שיאוש קונה כיון שכל שהחפץ אינו ברשותו, אין לאדם קשר ושייכות לממונו, אלא במחשבתו בלבד; אבל אם גם נתייאש – סוף סוף ניתק מממונו גם במחשבתו.
3 [לכאורה, כיון שזהו אדם המזיק החייב אף בשוגג, ממילא גם בשוגג נחשב הדבר למעשה איסור. חוסר ההודאה וההודעה בנזק שעשה אינו איפוא היזק בגרמא, אלא החיוב הוא על מעשה ההיזק בידיים. – הערת עורך (א.ד.)]
4 [כיון שמדובר בחטאו של האב, השר שלווה מהיהודים, מדוע חייב בנו לכפר על חטאיו? וראייה מהגמ' בב"ק צד,ב שבהניח להם אביהם פרה גזולה חייבים להחזיר מחמת כבוד האב, רק אם עשה האב תשובה. ועוד, אולי אף אם מצות כיבוד אב מחייבת אצל ישראל לכפר על חטאי אביו, אצל בן-נח אין חובה כזו. ועוד הערה: בתשובתו המקורית של המהרי"ק (שורש ג) לא מדובר על בנו של השר, כאילו הוא ניכה את חובות אביו ממיסי הקהל, אלא היתה זו האדונית הדוכסית יר"ה (=ירום הודה) והשרים, וכלל לא ברור שהיתה זו בתו, אולי היתה אשתו. – הערת עורך (א.ד.)]
5 ועיין אמרי-ברוך בגליון שו"ע חו"מ סי' לד, שגזלן שהשיב את גוף הגזילה מתכפר לו גם בלא תשובה. משא"כ במחזיר מעות דמי הגזילה, ולא גוף הגזילה, שאם השיב בלא שעשה תשובה אינו מתכפר לו.