הרב זלמן נחמיה גולדברג

ראשי פרקים

א. פטור הקונה בטרם עשה מעשה קנין
ב. אחריות מצד שליחות
1. המוביל הוא שלוחו של הקונה
2. האם צריך רצונו של השליח למינוי השליחות?
ג. אחריות מצד ערבות
ד. הבדל בין קונה לבין שואל

שמעון גמר מחיר עם ראובן אודות קארוואן שרצה לקנות ממנו, וביקש ממנו לשלוח לו את הקארוואן. חברת ההובלה הביאה את הקארוואן והורידה אותו למקום ששייך לשמעון ובשעה שהורידו נשבר הקארוואן. האם חייב שמעון לשלם לראובן עבור הקארוואן, או לא?

א. פטור הקונה בטרם עשה מעשה קנין
לכאורה שמעון פטור, כיון שלא קנה בקנין את הקארוואן, ואין כאן אלא דברים שיקנה ממנו, ודברים לחודיה אינם קונים. ואף משום מחוסרי אמנה אין בזה, שהרי הקארוואן נשבר. ולא עוד, אלא אפילו היה נותן מעות, היה יכול לחזור בו שהרי הקארוואן דינו כמטלטלין, כיון שאינו מחובר לקרקע.

ב. אחריות מצד שליחות
1. המוביל הוא שלוחו של הקונה
אכן נראה שיש לחייב את שמעון מטעם אחר, והוא ע"פ שו"ע חו"מ שמ,ה:
השואל פרה מחבירו, ושלחה לו המשאיל ביד בנו או ביד שלוחו או ביד עבדו, אפילו שלחו לו ביד בנו או ביד עבדו או ביד שלוחו של שואל, ומתה קודם שתכנס לרשות השואל – הרי זה פטור. ואם אמר לו השואל, שלחה ביד בני או ביד עבדי או ביד שלוחי או ביד בנך או ביד עבדך העברי או ביד שלוחך, או שאמר המשאיל הריני משלחה לך ביד בנך או עבדך או ביד שלוחך או ביד בני או ביד עבדי העברי או ביד שלוחי, ואמר לו השואל שלח, ושלחה ומתה בדרך – הרי זה חייב.
בנתיבות-המשפט ס"ק יא כתב: "בשיטה מקובצת הביא בשם הר"ן, שהקשה: היאך נעשו שלוחיו של שואל, והלא השואל לא דיבר עמהם ושלוחיו של משאיל הן ולא של שואל?" ותירץ שני תירוצים, שהראשון שבהם הוא: "דהוי כאילו אמר לו אמור לו בשמי שיביאם לי. וכיון שאמר לו וקיבל על עצמו, שלוחו של שואל הוא, שעשאו שליח ע"י בעל הפרה."
-374-
הקושיה והתירוץ הראשון מובאים בשטמ"ק בשם הראב"ד ביתר הרחבה. הקושיה היא: "כשאמר לבנו או לשלוחו תוליך בהמה זו לפלוני, האיך נעשו שלוחיו של שואל, והלא השואל לא דבר עמהם, והמשאיל הוא שציוה עליהם להוליכה אצלו, והלא הם שלוחיו של משאיל ולא של שואל?" והראב"ד מביא שני הסברים:
ועל כן אני אומר כי הוא על ידי זיכוי, שיאמר להם המשאיל זכו בפרה זו לפלוני לשאלה, כי כן רצה שתזכו לו. והם, כיון שקבלו אותה לשם זכוי, כבר נעשו שלוחי השואל, וידם כידו הואיל ומדעתו היו. ואע"פ שיש לו בזה הזיכוי ענין צד חובה להתחייב באונסיה ובמזונותיה מיד, לפי שחבין לו לאדם שלא בפניו מדעתו. ועוד אני אומר: אפילו תימא שלא על ידי זיכוי, אלא שאמר לו שלחה לי ביד בנך או ביד עבדך – כלומר: אמור לו בשמי שיביאנה לי – ואמר לו והוא קבל על עצמו להביאה ולמוסרה לידו, נמצא שהוא שלוחו של שואל שעשאו שליח על ידי בעל הפרה.
2. האם צריך רצונו של השליח למינוי השליחות?
בטרם נמשיך בתירוץ השני יש להעיר כאן הערה בדיני שליחות. הפוסקים דנו בשאלה אם ניתן למנות שליח שלא בפניו, כפי שיפורט להלן. אך שאלה קודמת היא האם צריך רצון השליח למינוי שליחות. מדברי השטמ"ק בשם הר"ן ובשם הראב"ד נראה שאין מתמנה אדם להיות שליח אלא א"כ מדברים עמו ומתרצה להיות שליח. וקשה, הרי מבואר בר"ן גיטין (לג,א בדפי הרי"ף) ד"ה והקשה:
והקשה הרמב"ן ז"ל, מאי טעמא דמאן דפסל באומר אמרו – אי משום מילי, מאי מילי קמסר לשליח, הא לאו מילי מסר? אלא הרי הוא עושה השליח שלא בפניו – וכי אין אדם עשוי לעשות שליח שלא בפניו?
וכן המנהג בשליחות למסירת הגט, ששליח ראשון ממנה שליח שני שלא בפניו. הרי שנקטינן בפשיטות שניתן למנות שליח שלא בפניו, ומבלי שנדע שנתרצה להיות שליח. וא"כ מה קושיה יש כאן איך נעשו שלוחים ע"י המשאיל מאחר שלא דיבר השואל עם השליח?
מסברה היה נראה שדבר זה, אם ניתן למנות שליח שלא בפניו של השליח, תלוי אם ענין שליחות הוא כוחו של הממנה, וכל שהמשלח מינה חל על המתמנה דין שליחות אף שאינו רוצה, שצריך כוחו של המשלח למנות ואין צריך כוח שליח להתמנות, שכוח שליחות אינו דבר שצריך השליח לזכות בו, וכמו שכתב הרמב"ם הל' מכירה ה, יא:
יש דברים הרבה שאינם צריכים קנין ואין לקנין בהם טעם כגון… עושה שליח… ונהגו רוב המקומות… ואומרים, וקנינו מפלוני שעשה פלוני שליח… קנין זה אינו מועיל כלום, אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל, אלא שגמר בלבו ואחר כך אמר. לפיכך, אם אומר בלב שלם, אני אמרתי וגמרתי לעשות דבר זה, אין צריך דבר אחר כלל.
ואם היה ענין השליחות, שזוכה השליח בחפץ הבעלים להיות שליח כדי למכרו – אם כן היה מקום לקנות מבעל החפץ לטובת השליח. אלא זה מוכיח ששליחות היא מינוי מבעל החפץ מבלי שהשליח זכה כלום בחפץ המשלח, ולכן לא שייך קנין. ולפי"ז ניתן למנות שליח גם בלי רצון השליח להתמנות להיות שליח.

באה"ע סי' קנד בסדר הגט סעיף צא כתב הרמ"א, שצריך לשאול את השליח אם הוא בעצמו לא ביטל שליחותו. ובפתחי-תשובה אות מג כתב:
משמע דאילו היה כן, שהשליח ביטל פעם אחת את שליחותו, אף שאחר כך
-375-
נתרצה ברצון גמור ליתן הגט – לא מהני, עד שיתמנה מחדש מפי הבעל.
וכן משמע מהרמב"ם, שלשונו הועתקה בשו"ע אה"ע קמא,א, והט"ז תמה עליו. דעת בעל בית-מאיר נוטה דלא כהט"ז, שאין השליח יכול לבטל שליחותו. ונראה שבזה נחלקו – אם צריך רצון מהשליח להיות שליח, ממילא יכול השליח לבטל שליחות כמו שהמשלח יכול לבטל, דאתי דיבור ומבטל דיבור. אבל אם אין צריך רצון השליח להיות שליח, שוב לא יועיל ביטול שיבטל השליח שליחותו.

בפשטות נראה שגם בממנה שליח שלא בפניו – שהבאנו מה שכתבו הר"ן והרמב"ן בפשיטות, שניתן למנות שליח שלא בפניו – הוא רק לדעת הסוברים שאין צריך רצונו של השליח להתמנות כשליח. אבל להסוברים שצריך את רצונו של השליח להיות שליח, לא ניתן למנות שליח שלא בפניו, שהרי חסר רצונו. ובשלמא אם היה הדבר להיות שליח זכות לשליח, יש לומר שמדין זכין לאדם שלא בפניו ניתן למנות שליח שלא בפניו. אבל בפשטות אין בדבר זכות, כי מה יש לו מגירוש אשת חבירו, אף שגם חובה אין לו. וכל שאינו לא זכות ולא חובה, אין אפשרות לעשות עבורו שלא בפניו. 1 ואיך יתמנה לשליח שלא בפניו? ובע"כ שאין צריך דעתו של השליח להיות שליח. 2
כל זה אינו מתאים לדברי הראב"ד, שלא ניתן למנות שליח שלא בפניו – אלא או מדין זכיה יכול השליח לזכות עבור השואל, או שהמשאיל הוא שליח של השואל למנות כשליח את בנו של המשאיל להיות שליח השואל. אבל מה שהשואל אומר בביתו שממנה
-376-
את בנו של המשאיל, אינו מועיל. וקשה מה שלא הזכירו הפוסקים שיש מחלוקת בדין זה שכתב הרמב"ן, שניתן למנות שליח שלא בפניו, והרי לכאורה הראב"ד והר"ן חולקים על זה.

אכן יש לומר שהראב"ד גם הוא סובר שניתן למנות שליח בלי שהשליח ימנה ג"כ את עצמו. רק בשואל קשה לראב"ד, אף שמינה השואל שליח שלא בפניו, מ"מ כל שהשליח אינו יודע שמינהו השואל אינו זוכה עבורו ואינו עושה שליחותו. וזה מה שקשה להראב"ד: איך ייעשה שואל, אם השליח של השואל אינו יודע שהוא שליח? ולפי"ז, מה שתירץ הראב"ד בתירוץ השני שמיירי באמר המשאיל בשם השואל, ומסיים "ונמצא שהוא שלוחו של שואל שעשאו שליח על ידי בעל הפרה" – אין הכוונה שהמשאיל הוא שליחו של השואל והוא ממונה בשליחות השואל, אלא המשאיל רק מודיע שהשואל מינהו שליח שלא בפניו.

ג. אחריות מצד ערבות
נתיבות-המשפט הנ"ל ממשיך בתרוצו השני:
והר"ן תירץ, דהכא מטעם ערב חייב, דהוי כאילו אמר לו תן מנה לפלוני ואתחייב אני לך, דכל מי שמוציא ממון מרשותו על פי חבירו נתחייב לו חבירו בדין ערב, ע"ש. ולכאורה קשה, דבשלמא בתן מנה לפלוני, הוציא כל הממון מרשותו, שעל פיו נתקלקל לו ממונו, ולכך נתחייב; משא"כ הכא שמתה הבהמה ומלאך המות מה לי הכא מה לי התם, וא"כ לא נתקלקל המעות על ידי זה. אך זה לא קשה, דהא לענין שמירה ודאי דנתחייב כיון דסילק שמירה על פיו, ואילו נאבדה ודאי חייב. וכיון שיש עליו דין שומר חינם, ממילא יכול לחייב עצמו ולהתנות שיהיה עליו דין שואל, דמתנה ש"ח להיות כשואל.
ונפקא מינה בין שני הטעמים: דלטעם הראשון, שנעשה שלוחו של שואל, קני ליה השואל ג"כ, ואין המשאיל יכול לחזור בו אחר שהגיע ליד השליח, וגם בעינן שיהיה בר שליחות. אבל אם אמר שלח לי על ידי חש"ו או על ידי עכו"ם, לא נתחייב באונסים. ולטעם השני, דחייב מטעם ערב, אפילו על ידי מי שאינו בר שליחות חייב באונסין; והמשאיל יכול לחזור בו, אפילו שלחו על ידי בר שליחות.
עוד מקרה נידון בשו"ע שם ביחס לשואל, וז"ל בסי' שמ,ז: "אמר לו השואל הכישה במקל והיא תבוא מאליה, ועשה המשאיל כך – אין השואל חייב בה עד שתכנס לרשותו." הש"ך שם בס"ק י' כתב: "כן הוא דעת הרמב"ם. ובטור כתב, שהרא"ש חלק על זה וכו'. ונראה דאף הרא"ש לא פסק כן, אלא משום דאזיל לשיטתו דסביר ליה דמיד שנסתלקו הבעלים חייב השומר בשמירתו." ולכן תמה הש"ך על שתיקת הרמ"א כאן, הרי לעיל הביא הרמ"א דעת הרא"ש.

בנתיבות-המשפט (ס"ק יא) ביאר את דעת הרמ"א:
ולפענד"נ דאפילו לרא"ש, דס"ל דסגי בסילוק שמירה, היינו דוקא כשהוא במקום שהשומר יכול לשומרו, דהוי כקבלת שמירה. וכיון דנעשה שומר חינם, שוב יוכל להתנות שיהיה כשואל… משא"כ בהכישה במקל, שהשומר אינו יכול לשומרה בשעה שמכישה, לא הוי כקבלת שמירה… וכמש"כ הר"ן, דשלח לי הוא מטעם ערב, והכישה במקל כזרוק מנה לים. וממילא לדידן, דקיימא לן באה"ע סי' ל, באומר זרוק מנה לים, דלא שייך ערבות. ומכש"כ הכישה במקל… פטור.
-377-
וביאור דבריו נראה כך: באומר שלח ע"י פלוני או בנך חייב מדין ערב, דנעשה כאילו אמר תן פרה לשומר לשמור ואני מתחייב לשלם אם יגנב על ידי פשיעת השומר, שבזה חייב האומר מדין ערב. ולכן כשמתנה להיות כשואל, חייב גם על מיתת הבהמה. אבל אם אמר הכישה במקל והיא תבוא לא שייך ערבות, שהרי לא קיבל שום אדם מהמשאיל. וא"כ הוי זה כזרוק מנה לים, דקיימא לן שאינו חייב מדין ערב, ולכן פטור.

ומעתה בנידון דידן, שאמר הלוקח למוכר שלח לי החפץ על ידי פלוני או על ידי חברת הובלה, ושלח לו – אם נתקלקל החפץ על ידי פשיעת המוביל, בזה חייב הלוקח. כיון שאמר לו שלח לי על ידו, והשליח חייב כדין שומר שכר, שוב הלוקח הרי הוא כערב, ומתחייב בחיובי המוביל. ומטעם זה, גם אם החפץ נגנב או אבד, כיון שהמוביל מקבל שכר הרי הוא כשומר שכר, וא"כ הלוקח הוא כערב וחייב.

ד. הבדל בין קונה לבין שואל
אכן אם החפץ נתקלקל באונס – בזה יש לדון אם דומה לאומר השאילני פרתך ושלח אותה על ידי פלוני, שחייב השואל באונסים, וכמו שנתבאר שזה כשומר חינם המתנה להיות כשואל. מאידך גיסא יתכן לאמר, שרק באומר השאילני בזה גילה דעתו שרוצה להיות כשואל; אבל אם אמר לו מכור לי החפץ, אין ראיה שרוצה להיות כשואל.

בסי' קפו,א נפסק:
הלוקח כלים מבית האומן לשגרן לבית חמיו – ואמר לו: אם מקבלים אותם ממני, אתן לך דמיהם; ואם לאו, אתן לך שכר מועט – ונאנסו בהליכה – חייב. ואם נאנסו בחזרה – פטור. אבל אם נגנבו או אבדו – חייב.
ועיי"ש בנתיבות-המשפט ס"ק א. והמתבאר שם, שיש שני טעמים למה חייב באונסים – או מטעם שואל, או מטעם שנעשה כלוקח. אם לקח מקח בזול, אז חיובו משום שואל; ואם לקח מקח השוה, אז חיובו משום לוקח. ואם נאנס בחזרה – בלוקח פטור, ובשואל חייב.

לפי"ז בנידון דידן: אם היה המקח בזול – יש לחייבו משום שואל, אם לקח המקח לבקרו. וממילא, אם אמר לשלוח לו על ידי פלוני, חייב באונסים, וכדין שומר חינם שהתנה להיות כשואל. אבל אם אינו בזול – אז חיובו מדין לוקח, וכל שחיובו מדין לוקח צריך קנין. ולכן אם הסכים לקנות מקח ולא עשה קנין – אינו חייב באונסין, רק בגניבה ואבידה.

וא"כ בנידון דידן: אם אין המקח בזול, חייב הלוקח בגניבה ואבידה. אבל אם שבירת הקארוואן הוא בגדר אונס – תלוי בשני הטעמים שכתב הר"ן למה חייב השואל בשלח על ידי שליח שאמר לו המשאיל. לטעם שנעשה ערב – לא יתחייב באונסים, שהרי לא התנה להיות כשואל. ולטעם שהשליח זוכה עבור הלוקח – חייב הלוקח גם באונסים. אכן כל זה אם אמר המוכר למוביל שהקונה ביקש ממנו לשלוח על ידו. 3
1 וראיה לדבר מדעת הסוברים ש"זכין מאדם", והיא דעת הרמב"ן שהביא הר"ן בגטין (לב,ב בדפי הרי"ף) על המשנה "מי שהיה מושלך בבור", שכל שיודעין שרוצה אדם שירימו תרומה ומעשר מפרותיו, יכולים להפריש מדין זכיה. וכן דעת תרומת-הדשן והרמ"א שהביא קצה"ח (רמג,ה). והר"ן שם השיג על הרמב"ן מגמ' ב"מ כד,א בסוגיא דיאוש שלא מדעת, שמבואר שם שאין להפריש תרומה עבור חבירו, אף אם באו הבעלים ונתרצו. הרי שאין אומרים זכין מאדם. ותירץ רע"א שם בב"מ בדרוש-וחידוש, שהרמב"ן סובר שבתרומה אינו מועיל מדין זכין, משום שבאותה שעה שהפריש לא היה רצון הבעלים לזכות ידוע. רק אחר כך נתגלה רצונם, וזה אינו מועיל בזכיה. אבל כל שנודע רצונם בשעה שמפרישין, אז זכין מאדם. אכן עדיין יש להקשות ממה שמבואר שם בגמ' ב"מ, שאסור לאכול אצל השני שלא בידיעתו, אף שיש לנו אומדנא שאם ידעו הבעלים היו נותנים לאכול ברצון, מטעם שזהו יאוש שלא מדעת והלכה כאביי שלא הוי יאוש. וקשה: מ"מ נתיר לו לאכול מדין זכין לאדם שלא בפניו, ושם הרי ידוע לנו כעת שרצון הבעלים שיאכלו? על כן נראה לתרץ, שלא אמרו דין זכין לאדם שלא בפניו, אלא בזמן שאדם שמח במה שעושים עבורו, כמו שזכין עבורו מתנה, או שאמר כל הרוצה לתרום – שראינו שאדם זה שמח במה שעושים עבורו. אבל כל שלא גילה דעתו, יתכן שאינו רוצה שיתרמו עבורו, שרוצה בעצמו לתרום. אך אם גילה דעתו, שוב יש כאן זכיה. אבל באוכל אצל השני, מדובר שאף שיש אומדנא שהבעלים היו נותנים לו לאכול, מ"מ אין לנו אומדנא שהדבר טוב עבורו, ויתכן שאינו מקפיד, אבל אין בזה זכות, ולכן אסור לאכול. ממילא יוצא שאם נזדמנו זה אצל זה באופן שיש לנו אומדנא שהבעלים שמחים שיאכל אצלו – כמו שנזדמן אצלו אביו או בנו – בזה מותר לאכול מדין זכין. ובזה מיושבת קושית קצה"ח (שנח,א) איך נותנים תכשיט לאשה שבעלה נשתטה – אף שאומדין שרוצה בכך, מ"מ הרי זה יאוש שלא מדעתו? ולפי דרכנו מיושב: שבאשתו אנו אומדין שרוצה האדם בכך שתתקשט אשתו, והוי זכות, וזכין לאדם שלא בפניו. קצה"ח שהקשה ונשאר בקושיא, אזיל לשיטתו שאין זכין מאדם. עכ"פ יוצא מדברינו, שכל שאין לאדם טובה וזכות, אף שגם אינו רע בעיניו, אינו נחשב לזכות שיהיה בו הדין זכין לאדם שלא בפניו.
2 ולפי"ז יוצא שיכולה אשה למנות שליח לקבלה, אף אם השליח אמר שאינו רוצה להיות שליח. אחר כך יכול הבעל ליתן הגט ביד השליח גם בלי רצון מהשליח, ותתגרש האשה.
3 [נראה שזה לפי הרא"ש (ב"מ פ"ח סי' טו) ששואל מתחייב באונסין משעת סילוק הבעלים, אבל לתוס' (ב"מ צט,א ד"ה כך) אין שואל מתחייב לפני המשיכה. לשיטתם ביארו התוס' שם (ד"ה כיון) שבמשנה נעשתה המשיכה ע"י השליח. יש לדון אם גם בנ"ד יש משיכה מעין זו, שכן לפי א' מתירוצי התוס', יש להבחין בין משיכה של שומר לבין משיכה של לוקח. גם אם לדעת התוס' שואל מתחייב בגניבה ובאבדה משעת סילוק הבעלים, מסתבר שאין לפצל אחריות כזו בלוקח. גם לרמב"ם (הל' שכירות ב,ח ומ"מ) שצריך קנין – האם בנ"ד נחשב כמשיכה בסמטה או נעשה קנין חצר? – הערת עורך (א.ו.)]