הרב שאר ישוב כהן

ראשי פרקים

א. סיפור המעשה
ב. חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות
ג. מתי מתערערת חזקה זו?
ד. אין מקרה דומה למשנהו
ה. סיכום
ו. פסק הדין

א. סיפור המעשה
מעשה באיש גרוש שלקח לביתו אשה גרושה וחי עמה כבעל ואשה, וכל מחסורה עליו, ואף ילדה לו בן. לדברי האשה הבטיח לה האיש חופה וקידושין, והיא האמינה לו, באומרו שהענין של הרב הוא רק פורמלי וסמלי, והוא עתיד לסדר הכל ברבנות, ואין לה ממה לחשוש. משום כך היא העבירה את רהיטיה וחפציה מבית הוריה לביתו של האיש, ואף לא חששה להיכנס להריון וללדת את ילדם המשותף.

אולם כבר בזמן ההריון הרגישה האשה שהאיש מתבייש בחייהם המשותפים, ולאחר הלידה חזר בו מהבטחתו, ואף החתים אותה על מסמך המשחרר אותו מכל אחריות. לבסוף איים עליה, והיא נאלצה לחזור לבית הוריה. לטענת האשה היא חתמה על המסמך מתוך איומים ופחד.

כבר לפני מספר שנים תבעה האשה פיצוי כספי מהאיש על הפרת הבטחת הנישואין, וביה"ד האזורי פסק לעכב את נישואיו של האיש עד שיפצה את האשה. ורק אם תגזים האשה בדרישותיה ותעגן את האיש, יהיה מקום לחזור ולדון בדבר.

כיון שפסק הדין דאז לא התבצע, חזרה האשה ותבעה מהאיש פיצוי כספי, וכן תבעה לעכב את נישואיו לאחרת כל זמן שלא יתן לה גט. כיון שהרכב ביה"ד הקודם כבר אינו קיים, נידון הענין לפני הרכב חדש. ביה"ד התרשם מתוך הטענות, שהאשה דיברה אמת, ואכן היתה כאן כוונת קידושין ונישואין.

ב. חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות
כאשר המדובר הוא בנישואין אזרחיים או רפורמיים נוהגים בתי הדין לדון בשאלה, האם להחיל על החיים המשותפים של האיש והאישה שנישאו בדרכים אלו את הכלל
-287-
"חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות". דעת הרא"ה (המובא בשיטה-מקובצת כתובות עג,א) היא:
אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות – דכיון דקא חזינן דקא ניחא ליה בה, מסתמא אית לן למימר שכל אדם רוצה שיגמרו נשואיו. ואע"פ שהמקדש בלא עדים, אין חוששין לקידושיו, הכא כיון דהויא מילתא דכולי עלמא ידעי בהו, כו"ע סהדי. וכן המקדש בביאה אינו צריך אלא עדי יחוד.
"פרסום כזה נחשב בכל מקום כעדות גמורה, ואפי' מדאורייתא", כמוש"כ נמוק"י (יבמות, דה"ס כח,א) בשם הריטב"א על דברים אחרים שנכתבו בשם הרא"ה, לגבי "אשה דייקא ומינסבא".

מטעם זה כתב הרשב"א (אף דעתו מובאת בשטמ"ק שם) שהמקדש על תנאי שאין עליה נדרים, ונמצאו לה נדרים, צריכה גט (לדעת רב) משום שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, שכיון "שהתנה עמה וקבלה על עצמה, מחשב קא חשיב שאין עליה נדרים ודעתה לביאת מצוה, והלכך אף הוא מתכוון לביאת מצוה." משא"כ כשפוחת מכתובתה, שאז לא סמכה דעתה, ואז הבעילה היא בעילה פגומה, ואינה ביאת מצוה.

אולם הריב"ש (בתשובותיו סי' ו; גם דעתו הובאה בשטמ"ק שם) סובר בענין האנוסים, שאפילו לדעת הגאונים שהחמירו בפנוי הבא על הפנויה, מ"מ אלו, ודאי שאין כוונתם לשם קידושין. וכדבריו משמע מהרדב"ז בתשובתו ח"א סי' שנא.

אך בדברי הרדב"ז נמצא סתירה בענין זה, שכן בח"ד תשובה אלף שמ"ח (רע"ז) כתב כרשב"א, שיש לסמוך על החזקה "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות". כבר עמד על סתירה זו בשדי-חמד כרך א כללים מערכת אות א סי' לב. תירוצו הוא, שהרדב"ז הסכים לריב"ש רק בזוג שהוא פרוץ ביותר, שאז אין חוששין לקידושין. אף הריב"ש לא אמר דבריו אלא באנוסים, שכיון שנישאו בחוקי הגויים, גילו דעתם להנשא רק על פיהם ולא ע"פ דין תורה.

רבי חיים מוולוזין כתב בחוט-המשולש סי' ו, שהרמב"ם, הרא"ש והטור סוברים כרא"ה, והריב"ש עצמו חזר והודה לרא"ה. וכן פסק ה"ר דוד מקרלין בפסקי הלכות (הל' אישות סי' ד), ובעל משכנות-יעקב (אה"ע סי' לט) דלא בעינן עדי יחוד כל שדרים יחד כדרך הארץ.

ג. מתי מתערערת חזקה זו?
כאשר מדובר במומר ובמומרת כתב בתרומת-הדשן (סי' רט): "הכא לא שייך כלל למימר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, היכא דיצא מן הכלל בכל עבירות שבתורה."
עוד פסקו כריב"ש במקום שאין דין קידושי ביאה ידוע לרבים, וכמוש"כ בשאגת-אריה (במהדורת ירושלים סוף סי' א שבסוף הספר): "בזמננו ובמדינות הללו, שאין דרכם לקדש בביאה כלל, ואין דין זה ידוע אלא לחכמים… והלוואי שרוב המורים בדורנו ידעו הלכות קידושין על מתכונתם."
רבים מהאחרונים הכריעו כריב"ש, כגון בעל נודע-ביהודה (מהדו"ת אה"ע סי' נב) שכתב שלקידושין צריך עדות, וכן הכריע בעל בית-אפרים (אה"ע סי' מא).

למעשה, כיום במקום עיגונא אכן נוהגים בתי הדין שלא לחייב גט. כבר הכרענו כעין זה בפסק הדין שפורסם בתחומין ג' עמ' 154-167. וראה עוד בפס"ד ביה"ד הרבני
-288-
הגדול (פד"ר כרך ז עמ' 35-64) שכן היתה דעת הרוב שם (אב ביה"ד הרח"ס עבודי זצ"ל, ויבלח"א הר"ש ישראלי) להקל בנישואין אזרחיים.

במקרה דנן, בו – כפי שהשתכנע ביה"ד מטיעוני האיש והאשה – סמכה דעתה של האשה, שהם חיים כזוג נשוי (וחסר רק האקט הסמלי של רישום ברבנות, כפי שחשבה האשה), הרי זה דומה למש"כ הרשב"א לגבי המקדש על תנאי שאין עליה נדרים, שדעת שניהם היא לביאת מצוה, ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

ד. אין מקרה דומה למשנהו
ובכל זאת לא בכל מקרה נהגו בתי הדין בימינו לפסוק שאין לראות במעשה הביאה פעולה של קידושין. כבר פסק ביה"ד הגדול בהרכב הראב"ד הראשל"צ הר"מ אליהו וחבריו הרבנים הר"י קאפח והר"ש מזרחי (פד"ר כרך ט עמ' 355):
דנים כל אחד לפי גופו של ענין, ומצב בני הזוג והמקום והזמן, ואין פס"ד אחד יכול ללמד על מקרה אחר אפילו בדומה לו, כי הכל לפי ראות עיני הדיין.
בדידי הוה עובדא. כששימשתי כרב חיל-האויר בצה"ל בשנת תשיג, בא לפנינו מקרה של איש חיל האויר שחי עם אשה בהיותם במחנה הצבאי בדרך של קבע, אך בלא חופה וקידושין. גם במקרה ההוא, לאחר שנולדה להם בת ביקש האיש להתעלם מהאשה ומבתה, וביה"ד הגדול בנשיאותו של מרן הראי"ה הרצוג זצ"ל נתבקש לדון בדבר. ביה"ד הכריע, שיש לחייב את האיש לתת לה גט, וכך נעשה. בע"פ אמר לי אז הרב הרצוג זצ"ל, שעל כגון זה נאמר "לא חרבה ירושלים אלא מפני שהעמידו דבריהם על הדין", ולא עשו לפנים משורת הדין.

באותו פס"ד שכבר הזכרתי (פד"ר כרך ז עמ' 46) היה הרב אליעזר גולדשמידט זצ"ל בדעת מיעוט, בסמכו על דברי הגר"א (אה"ע קמט,א.ג) ע"פ התוס' ביבמות נב,א וגיטין כו,ב ד"ה לכשאכנסנה, דכל שידוע שבא עליה הוי כעדים, וודאי לשם קידושין בעל.

בהרכב אחר הצטרפו הדיינים הר"י ביבליקי זצ"ל ויבלח"א הר"ש קארליץ לדעתו של הר"א גולדשמידט ופסקו (פד"ר א עמ' 147-149) שמאחר שזוהי מחלוקת בין הפוסקים אם יש בחיי אישות בלא חופה וקידושין משום ספק קידושין, הרי שאין להקל שלא לתת גט כאשר אין נימוק לקולא.

ה. סיכום
במקרה דנן הצטרפו כמה גורמים, המביאים אותנו להכריע שעל האיש לתת גט לאשה, ולפצות אותה פיצוי סביר על הפרת הבטחתו. הגורמים המצטרפים הינם:
א. התרשמות ביה"ד שהאשה האמינה שלמעשה הם כבר נשואים, והחופה אינה אלא מעשה סמלי.
ב. גם מצד הבעל נראה שהיתה כוונה לקידושין, בעיקר משום שכתוצאה מיחסיהם נולד להם בן.
ג. בני הזוג לא עשו כל מעשה אחר (כגון נישואין אזרחיים או רפורמיים) שעשוי היה לגלות את דעתם שאין הם מתכוונים במעשי הביאה לפעולה של קידושין.
ד. כיון ששני בני הזוג כבר היו נשואים בעבר (כל אחד לבן זוג אחר) הרי שמעשה קידושין כבר אינו זר להם, וניתן לייחס למעשיהם כוונה של קידושין.

-289-
ה. אין אנו עוסקים במצב על עיגון – לא לאיש ולא לאשה – ובידינו לחייב את האיש לתת גט לאשה, ולו לחומרא בלבד.
מובן שאין בפסיקה זו כל מתן לגיטימציה לאופן שהאיש והאשה חיו יחדיו בלא חופה וקידושין כדת וכמנהג. אדרבה, גם במהלך הדיון הבהיר ביה"ד לאשה, שמעשיה היו – גם אם נעשו מתוך עם-ארצות – שלא כהוגן; שלא לדבר על מעשיו של האיש, שהוסיף חטא על פשע בהפרו את הבטחותיו לאשה.

ו. פסק הדין
פסק הדין במקרה דנן ניתן על פי דעת רוב חברי בית-הדין, ונוסחו הוא:
מר… יוכל לשאת אשה כפנוי, לאחר שיתן לגב'… גט כדת משה וישראל מספק ויפצה אותה פיצוי מתאים על פי מה שיסכימו הצדדים. בהעדר הסכם, ידון ויקבע בית הדין. 2
1 עיבוד מתוך שקלא-וטריא ופסק הדין בתיק מס' שנב315 / אשר נידון בפני ביה"ד הרבני האזורי בחיפה, בהרכב הדיינים הרב שאר ישוב כהן (ראב"ד), הרב א' בקשי-דורון (ראב"ד) והרב מ"א אוריה (אב"ד).
2 דעת המיעוט היתה כדלקמן: לאחר שמיעת הצדדים ובירור אורח חייהם של המבקש והטוענת – בית הדין מבטל את עיכוב הנשואין ומתיר למבקש להנשא כפנוי כדת משה וישראל.