הרב שאר ישוב כהן

ראשי פרקים

א. העובדות
ב. מקח טעות
ג. ביטול הקידושין בגלל עד פסול
1. קידושין בעד אחד
2. קידושין בעדים פסולים ועדות שבטלה מקצתה
ד. תשובות בדורנו בעניינים דומים
1. תשובת הרב עובדיה יוסף
2. תשובת הרב שלום משאש
ה. נמצא אחד מהם קרוב או פסול
ו. הצעת החלטה

א. העובדות
שבע  שנים לאחר שהזוג נישא, ולהם שני ילדים, התברר שהבעל חולה במחלת נפש קשה, ב"סכיזופרניה פרנואידית". האשה טענה כי כבר מיד אחרי הנישואין החל להתפרץ כנגדה באלימות, וכן נגד אחותה, והיחסים ביניהם התדרדרו. התברר, שכבר לפני הנישואין היה הבעל במצב של דיכאונות ושכרות, וכבר אז התפרץ באלימות גם כלפי קרובי משפחה.

האשה פתחה בהליכי גרושין, אולם עקב בקשת הבעל לשלום בית, נסגר התיק. למרבה הצער לא חזר שלום הבית בין הזוג, והאלימות המילולית והפיזית נמשכו. בעקבות זה הוגש הנושא מחדש לבית הדין. הבעל הסכים לתת גט פיטורין לאשתו, והשנים חתמו לפני בית הדין על הסכם גירושין, שקיבל תוקף של פסק דין, ובו הוסדרו כל ענייניהם של הצדדים, לרבות עניני הממון, הרכוש, החזקת הילדים והמזונות.

ואז אירע המקרה הטרגי והמצער. אחרי דחיות חוזרות ונשנות מצד הבעל למתן גט לאשתו, פרצה אלימות קשה שלו כלפי האשה, ועקב זאת נעצר הבעל בבית מעצר. שם ניסה הבעל לשים קץ לחייו בתליה, אך ניצל ע"י הסוהרים והובהל לבית חולים במצב של עילפון. כל המאמצים להחזירו להכרה מלאה עלו בתוהו. מאז הוא מאושפז במצב של "כמעט צמח" בבית חולים, התקשורת שלו עם הסביבה אפסית, ויש חשש לעוורון. רופא מומחה טוען שמצב זה ימשיך עד לסוף חייו. ע"פ חוות דעתם של רופאים, אי אפשר לקבל מינוי שליחות ממנו, ולו בחתימה או בהרכנת ראש.

כידוע, הלכה היא, שהבעל צריך להיות בדעתו בשעה שמצוה לכתוב הגט. ראה טוש"ע אה"ע סי' קכא, ע"פ משנה גיטין סז,א, והסוגיא שם להלן, שאפילו לסוברים שאין צריך שליחות כיון שאמר כתבו, בכל זאת צריך שיהיה המשלח בר-דעת גם בזמן קיום השליחות. עיין בתשובות הגרח"ע זצ"ל באחיעזר ח"א סי' כח, מ"ש בענין זה, שהוא שנוי במחלוקת האחרונים בפירוש דברי הרמב"ם והטור. ראה עוד מ"ש על זה הג"ר העניך משולם אייגעס זצ"ל בספר מרחשת ח"ב סי' ו, ואכמ"ל.

-109-
נזכיר כאן, שבדיעבד אם כתבו גט כזה 2, יש מחלוקת רבותינו אם הגט פסול או בטל – ראה שם בית-יוסף וב"ח, וטוש"ע קכא,ב. וראה מ"ש על זה בט"ז, בחלקת-מחוקק, בבית-שמואל ובביאור הגר"א שם, שעל פי סוגית גיטין הנ"ל הלכה כר' יוחנן, ואין הבדל בין סמיה בידן או לא סמיה בידן.

הרי לפנינו מצב, שהבעל הוא חסר-הכרה, ובין אם נראה אותו כישן או כשוטה, אינו ראוי לגרש; וצרתה של האשה הצעירה, שחלילה עלולה להישאר עגונה כל חייה, זועקת לפנינו ואומרת הצילוני.

ב. מקח טעות
מחלת הנפש שלקה בה הבעל, סכיזופרניה פרנואידית, אינה מתרחשת בבת-אחת, אלא מקננת בנפשו של האדם שנים רבות מאד לפני שהיא מתגלה. במקרה דנן החלו ההתפרצויות של הבעל כבר בסמוך לנישואין, ואף קודם לנישואין כבר היו התפרצויות של שכרות ודכאונות. נמצא, שכבר אז קיננה בו המחלה.

הדבר נודע לאשה רק לאחר הנישואין מפי אנשים שהכירו את הבעל קודם לכן, וסיפרו שכבר בצעירותו היה מתפרץ באופן אלים ביותר. גם אחותה של האשה סיפרה לה, לאחר הנישואין, שעוד לפני הנישואין הוא התפרץ כלפיה באופן אלים ביותר. לא מדובר באלימות גרידא, שעליה אפשר היה לטעון שהאשה סברה וקיבלה ואין כאן 'מקח טעות', אלא זוהי מחלת נפש מסוכנת שברור שהאשה לא ידעה עליה; ואילו ידעה, לא היתה נשאת לו.

על מקרה מעין זה פסק הג"ר משה פיינשטין (אגרות-משה אה"ע ח"א סי' פ), שכשהבעל שוטה – אם אי אפשר להשיג ממנו גט, ניתן להתיר את אשתו מדין קידושי טעות. דבריו מתבססים על הגמרא ביבמות קיב,ב, דבשוטה לא תיקנו חכמים שקידושיו תופסים, כמו שתיקנו בחרש, משום שאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת. ברור ופשוט שבשוטה אלים כזה – אם היה יכול לגרש, היינו כופין אותו לגרש אפילו בשוטים, כמפורש בכתובות עז,א, מאותו טעם שאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת.

אמנם, לכאורה, יש סתירה לדעה זו ממ"ש בטור (אה"ע סי' קנד) בשם תשובת הרא"ש, על אודות איש המשתטה מדי יום, ואומרת אשתו: אבי עני הוא ומחמת דוחקו השיאני, וסבורה הייתי שאני יכולה לקבל, אך אי אפשי לקבל כי הוא מטורף ויראה אני פן יהרגני בכעסו – שאין כופין אותו לגרש, שסברה וקיבלה. וכן נפסק בשו"ע שם סעיף ה. אך כבר ביאר הגר"מ פיינשטין (שם), ששם מדובר באיש-פיקח שהוא כעסן מצד מדתו הרעה, ולשון "המשתטה" הוא רק שמחמת כעסו עושה מעשה שטות וטרוף. לכן אין לומר עליו "אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת", שכיון שהוא פיקח אפשר לה להיזהר לראות שלא יבוא לכלל כעס, אף שהוא טירחה גדולה מצידה להיזהר בזה. אבל מי שהוא שוטה ממש – עליו נאמר "אין אדם דר וכו'"; מפניו לא שייך להזהר, ולא שייך לפייסו, כיון שעושה שלא מדעת. בו בוודאי יודו הכל שכופין אותו ליתן גט, כשהוא בדעתו ובהכרתו.

עוד כתב באגרות-משה שם:

וכיון שהוא מום כזה שלא ראוי לאישות כלל, שהרי אי אפשר לדור עמו, שלכן היו כופין להוציא – מסתבר שבמקרה שלא ידעה שהוא חולה במחלת שטות,

-110-
ואף בידעה אך חשבה שהתרפא ורק לאחר הנישואין נודע שהיה חולה ולא נתרפא לגמרי… יש לדון בזה דין מקח טעות, ולבטל הקידושין.

אמנם הגרמ"פ מעלה שם את שאלת הסכמתה של אשה להיות נשואה אף לבעל מום גדול מטעם "טב למיתב טן דו", ושמטעם זה העלו אחרונים (בית-הלוי סי' ג, עין-יצחק אה"ע סי' כד ובאר-יצחק סי' ד) שיש מקום לחוש לאיסור מדרבנן, בכל זאת מבאר הגרמ"פ שם: "אני בארתי כבר בתשובה אחת [הכוונה לתשובה הקודמת, סי' עט], במום דאין יכול לבעול, שאינה צריכה גט בלא ידעה, אפילו מדרבנן."

בתשובה אחרת (אה"ע ח"ג סי' מה) צירף הגרמ"פ להיתרה של האשה מחמת מקח טעות עקב מחלת נפש, גם את העובדה שהקידושין נערכו אצל ראביי קונסרבטיבי (גם במקרה דנן, כפי שיבואר להלן, ברור שלפחות אחד משני עדי הקידושין היה מחלל שבת). בסי' מו שם הביא מספר תורת-גיטין (קכא,ה), שגם בשוטה לדבר אחד דינו שאין קידושיו קידושין. עוד כתב שם: "אף אם יש ספק קצת שמא היה שפוי בשעת הקידושין, ותיכף נשתטה עוד הפעם – נמי הוא מום גדול."

אמנם בנדון דידן, גם אחרי האלימות המשיכו לחיות יחד, ואולי היה מקום לומר "סברה וקיבלה". אך ברור, שגם אם סברה וקיבלה את האלימות, לא ידעה כלל שזה נובע ממחלה, כפי שנתברר רק הרבה שנים אח"כ, ועל כך מעידים המסמכים הרפואיים. מאז שנתגלה הדבר, דרשה האשה בתוקף גירושין, אלא שנתמשכו הדברים נגד רצונה עד שהגיעו למה שהגיעו. מעתה, מדובר במקח טעות שמבטל את הקידושין למפרע מכל וכל.

ועוד: ההלכה היא שעל דעת קידושין הראשונים הוא בועל, כמפורש בכתובות עג,ב, וכפי שפסק הרמ"א באה"ע סוף סי' לא (וע"ע שו"ע אה"ע קמט,ג). והלא הבעל לא ידע שלא היו אלו קידושין ע"פ דין, ולכן ודאי לא התכוון במשך חייהם המשותפים לקדשה בביאה, ואין לחשוש לזה.

ג. ביטול הקידושין בגלל עד פסול
1. קידושין בעד אחד
נטען לפנינו שאחד מעדי הקידושין פסול-לעדות מדאורייתא, מאחר שאינו שומר מצוות והינו מחלל שבת בפרהסיא, והרי הוא בגדר רשע שפסול לעדות. אמנם לא גבינו עדות על כך, וכדי להסתמך על כך יהא צורך בגביית עדות בבית-דין, שנוכל להסתמך עליה, הלכה למעשה. הדברים דלהלן נכתבים על דעת שיתברר שטענה זו, שאחד משני העדים פסול לעדות, היא אמת.

נחזור ונברר בקצרה ובתמצית את ענין "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה" ודין "המקדש לפני עד אחד", וביחוד במקום עיגון.

קיימת מחלוקת בין רבותינו בדין "המקדש בעד אחד". ראה טוש"ע אה"ע סי' מב, שכתב: "המקדש שלא בעדים, ואפילו בפני עד אחד, אינם קידושין, ואפילו שניהם מודים בדבר. ובספר-המצוות כתב שחוששין לקידושין, להצריכה גט" (הכוונה לספר מצוות גדול לרבינו הסמ"ג). ושם בב"י כתב: "בפרק האומר (קידושין סה,א) א"ר נחמן אמר שמואל: המקדש בעד אחד אין חוששין לקדושיו, ואפילו שניהם מודים." ולהלן שם: "מאי הוי עלה? רב כהנא אמר: אין חוששים; רב פפא אמר: חוששין." וכתב על זה הסמ"ג בשם הרא"ם, שהיות ולא נפסק בסוגיא שם הלכה כמי – ראוי להחמיר. אמנם בב"י כתב שאינם קידושין, וכן פסקו הרי"ף והרא"ש, וכן פסק הרמב"ם בפ"ז מהל' אישות. והביא שם הב"י דברי הרשב"ץ, שכתב שאין דברי הסמ"ג נכונים בזה, שפסק

-111-
כרב פפא. והביא דבריו התקיפים של הרשב"א בתשובותיו ח"א סי' תתנ"ו, לאחד מן התלמידים שהיה רוצה לסמוך על הסמ"ג בזה, וז"ל: "מי סנו ה"ג והרי"ף והרמב"ם וכל הגאונים וכל האחרונים, שאתה מחמיר על עצמך יותר מכל אלו?!" ושם בב"י האריך לברר שיטות המחמירים, הסמ"ג והמרדכי בשם הרא"ם, וכך גם לכאורה דברי תרומת-הדשן (סי' ריב). ודחה הב"י שיטתם, ואפילו לחומרא דעתו שאין צריך לגט, כדי שלא נפסלנה לכהונה. עי"ש בכל דברי הב"י.

להלכה, פסק מרן המחבר בשו"ע אה"ע מב,ב: "המקדש שלא בעדים, ואפילו בעד אחד, אינם קידושין, ואפילו שניהם מודים בדבר." וברמ"א שם: "ויש מחמירים אם קידש בעד אחד, אם שניהם מודים וכו' ובמקום עיגון ודחק יש לסמוך על דברי המקילין." וראה ביאור הגר"א שם ס"ק יא, שכותב בפירוש: "וכבר כתב הרשב"א שהסמ"ג יחידאה הוא, וכל הפוסקים חלוקים עליו, ולית דחש לה."

די לנו בדבריו של הגר"א, שבדרך כלל אינו דן בביאורו לשו"ע להלכה, וכאן כתב בפירוש דלית דחש לה. בכל זאת הרבו רבותינו האחרונים לדון בדבר, ורובם המכריע הקילו, בוודאי במקום עיגון כמו המקרה שלפנינו, והלא גם הרמ"א במפורש מקיל. בכל זאת, ליתר תוקף, נזכיר דברי הנודע-ביהודה (מהדו"ת אה"ע סי' עה), שהאריך בדבר והסיק שדעת רוב בנין ורוב מנין של רבותינו דאין חוששים לקידושין בעד אחד, וגם הרמ"א מקיל במקום עיגון ודחק. ראה בפתחי-תשובה (ס"ק ו) כתב בשם עבודת-הגרשוני בדעת הרמ"א, דיש להקל לא רק במקום עיגון ודאי, אלא אפילו במקום חשש עיגון.

והנה בנדון דידן, שהרופאים חוששים שלעולם לא יחלים הבעל החולה, והנזק שנגרם למוחו הוא בלתי הפיך, אין לך מקום עיגון ודחק גדול מזה, וראוי להקל בכך הרבה לבטל הקידושין, ובכך יודו כל הפוסקים האחרונים.

הטוענת הרבנית המלומדת הביאה לפנינו שני פסקי דין שנתפרסמו בפד"רים, שסמכו על דעת הנוב"י והכנה"ג להקל. נזכיר כאן, שראוי לעיין בדברי הכנה"ג אה"ע סי' מב, שכתב: "דדעת הסמ"ג דחייש לקידושין בעד אחד דחויה היא מכל הפוסקים. וכן פשט המנהג בכל בתי הדינים שראינו ושמענו שמעם."

בפד"ר כרך ז עמ' 287-281 מובא פס"ד של קודמינו זצ"ל – הגאב"ד דחיפה הג"ר יהושע קניאל, הג"ר יעקב פינק והגר"ש ילוז – בענין היתר נישואים לשתי אחיות תאומות. בפס"ד הנ"ל, אגב הדיון בעולות מרוסיה שנישאו בנישואין אזרחיים, עסקו הדיינים המובהקים גם בשאלה זו, והביאו דברי הכנה"ג סי' מב בהגהות ב"י אות יא שהזכרנו. והביאו שם להקת פוסקים, וחשיב ואזיל יותר משנים עשר מהם: משפטי-שמואל מה"ר גבריאל בן אליהו ז"ל, מהרי"ל, מהרשד"ם, הרב בנימין זאב, הר"מ אלשיך, הר"מ אלשקר, מהר"י קפסלוי, מהרש"ק, פני-משה, משפט- צדק, מהר"א ביטון ומהר"י אדיבי. וביחוד הסיקו שם ע"פ הנוב"י הנ"ל, דבמקום שהמגרש נמצא במקום רחוק אין צריך לחפשו, ושם גם הרמ"א לא יחמיר.

תבנא לדינא: בעגונה מסכנה ועלובה זו, שבוודאי ובודאי אין להחמיר עליה, אם היה בקידושין רק עד אחד כשר – יש להתירה לעלמא, ורק בגלל כך להכריז עליה כפנויה.

2. קידושין בעדים פסולים ועדות שבטלה מקצתה
במקרה שלפנינו עד אחד משני עדי הקידושין היה פסול מחמת היותו מחלל שבת בפרהסיה. נברר קצת את ההלכה, דבענין זה אנו פוסקים "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה". וכבר בא הדבר לידינו כמה וכמה פעמים, והסקנו כדעה המבטלת את כל העדות במקום שיש חשש לעיגון או לממזרות חלילה, ואפילו היו בין הקהל עדים כשרים.

-112-
הלכה פסוקה ברורה היא, שכל המקדש לפני עדים פסולים אין קידושיו קידושין, כמפורש בסנהדרין כו,ב שהפסולים אינם כשרים לעדות אישה 3. כך פסק הרמב"ם (הל' אישות ד,ו ועיין בנו"כ שם). וראה טוש"ע אה"ע מב,ה ונו"כ שם. ובבית-שמואל שם (ס"ק יט) הביא שיטת השלטי-גבורים: "שאפי' מי שהוא פסול לעדות מדאורייתא אינו פסול אלא לדבר שהוא חשוד בו. לכן אם קידש לפני גזלנים, חוששין לקידושין, כי לענין קידושין אינם." וסיים, "שבכל הפוסקים לא משמע כן". ראה עוד שם ברמ"א: "המקדש בפסולי עדות דאורייתא משום רשעתן – יש אומרים דחיישינן לקידושין, דילמא חזרו בתשובה (מהרי' מינץ יא או"ח בשם רש"י), ויש מקילין (ב"י ומהר"ם פדואה סי' לז). " וראה בחלקת-מחוקק שם, שגם המחמירין לא אמרו אלא כשנתברר אח"כ שחזרו בתשובה. אמנם מתשובת רש"י שהביא המהר"ם פדואה נראה דגרס כגירסת הספרים דידן, דהחשוד מהימן לעיולי; אך אנו אין לנו אלא את גירסת הרמב"ם, שהיא גם גירסת הרי"ף והרא"ש, וכן פסק מרן המחבר בשו"ע, ולהלכה נקטינן דקידושין לפני פסולי עדות אינן קידושין כלל.

בדור האחרון הרבו הפוסקים האחרונים לדון להתיר עגונה שנישאה ע"י ראבאיי רפורמי. ראש המתירים בעניין זה הוא הג"ר משה פיינשטין זצ"ל, שכתב בתשובותיו (אה"ע ח"א) סי' עז בענין נישואין אזרחיים, ובסי' עה בענין נישואי רפורם. ראה בירורו המקיף בדעת הריב"ש בזה, שפסק כמותו הרמ"א (אה"ע כו,א) והמחבר (שם קמט,ו), שבאלו המופקרין לעבור על כל איסורי התורה, אין בהם חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והוא כזנות בעלמא שאינה צריכה גט. וכתב הגרמ"פ, שמעצם הדין הלכה כריב"ש, וסיכם (שם סי' עה): "אבל במופקרין לעבור על כל איסורי התורה ונוהגין כנכרים, ודאי מופקרין לאיסור זנות של כל עריות, וכ"ש לאיסור פנויה, ואין צריכין גט מדינא. ולכן במקום עיגון יש להתירה לעלמא בלא גט. ועיין בספר פירושי איברא להגאון ר' יוסף אליהו הענקין, שהוא מצריך גט מדינא, ודחק שם בדברי הריב"ש. אבל אני בארתי, שא"א לפרש כדבריו בדברי הריב"ש. והעיקר לדינא שאינה צריכה גט."

נוסיף ונאמר, כי לענ"ד גם אם יתברר בנד"ד שהיו בקהל עדים כשרים, יש לסמוך על כך שנוהגים היום מסדרי הקידושין לייחד עדים ולומר להם "אתם עדי", וממילא יתר העומדים שם אינם עדים למעשה הקידושין, שהוציאם בפירוש ע"י דבריו "אתם עדי", ועדים הללו פסולים הם. אמנם עדיין צ"ע מצד פסקו של החת"ס (אה"ע ח"א סי' ק) שנראה שהחמיר בדבר, וראוי לברר עם הרב מסדר הקידושין אם אמנם נהג כן.

ד. תשובות בדורנו בעניינים דומים
1. תשובת הרב עובדיה יוסף
בענין ביטול קידושין בשל פיסול העד מצינו תשובה להלכה מאת הראש"ל הג"ר עובדיה יוסף (יביע-אומר ח"ח סי' ג) שכתב לרבה של קהלת עדת ישורון בציריך במעשה שהיה, שאיש אחד מקהילתו נשא אשה, ואחד מעדי הקידושין היה יהודי שנשא נכריה "ואין לו שום קשר ליהדות" (כך הלשון בתשובה הנ"ל), והוא דודו-אחי-אמו של החתן. הרי לפנינו תרתי לריעותא: פסול הן מצד היותו קרוב והן מצד היותו רשע. והביא שם כל המקורות, הן בקירבה מצד האם והן מצד היותו רשע, ונזכיר מקצתם במה שנוגע לדיננו. בענין רשע – הרמב"ם (הל' איסו"ב יב,א) פסק שישראל הבועל נכרית דרך אישות

-113-
לוקה מן התורה, וכן פסק מרן המחבר אה"ע סי' טז. והביא משו"ת אמרי-אש ומהר"ם-שיק, שהואיל שהבועל ארמית בפרהסיא קנאים פוגעים בו – אם לא פגעו בו, עונשו מפורש בקבלה שהוא בכרת. עיי"ש שהביא דעת הרבה ראשונים ואחרונים לחזק הגדרתו של העד הנ"ל, כרשע הפסול לעדות.

עיין עוד שם, שהביא ביביע-אומר כל דברי הראשונים והאחרונים בבקיאות נפלאה, בענין עדי קידושין שנמצא אחד מהם קרוב או פסול. והכריע בנידונו לסמוך על שיטות הרי"ף והעיטור, שאפילו המקדש בפסולי עדות דרבנן אין חוששים לקידושין. וביחוד דן הרבה בשיטת החתם-סופר (סי' ק) הנזכר לעיל, שאם עדי הקידושין פסולים, יתקיימו הקידושין בשאר הנוכחים במקום. והביא שו"ת דברי-מלכיאל ח"ד, שכתב שאע"פ שהנודע-ביהודה (מהדו"ת אה"ע סי' עו) צידד דבקידושין לא אמרינן סברא דנמצא אחד מהם קרוב או פסול, אולם כל הפוסקים חולקים על זה. עוד הביא שו"ת ברית-יעקב להשיג על דברי הבית-שמואל, ודעתו שעדים במעמד הקידושין דינם כהגדה בבית דין. ועי"ש שהכריע כדעת המהרשד"ם (סי' קעב) וכדעת שו"ת לחם-רב (סי' קו) ושו"ת דברי-ריבות להקל לבטל הקידושין. והזכיר שם דברי האחיעזר (אה"ע סי' כה) שהעיר על דברי הב"ש שאין נראה כן מדברי הרשב"א בתשובה (ח"א סי' אלף קפט). ועוד הביא בשם הרבה אחרונים דהעיקר להקל, ולא כדברי הב"ש.

עוד האריך שם לדחות להלכה את שיטת קצות-החושן (לו,ו) וכן בספרו אבני-מילואים (מב,ו), דכל דמכוון על העדים, דעתו על הכשרים שבאותו מעמד; דאפילו הזמין הרב עד פסול, לאו כל כמיניה לבטל דעת החתן, שסומך רק על הכשרים שבאותו מעמד. וכתב על זה ביביע-אומר שם: "במחכ"ת נפלאתי מאד על דבריו, שהרי דעת כל רבותינו הראשונים, ומכללם התוספות והרא"ש והרמב"ן והרשב"א והר"ן, היפך דברי האבני-מילואים וקצות-החושן. וכן דעת כל גדולי האחרונים, ומכללם המהר"ם אלשקר והרדב"ז והמהר"י בי רב והמהרשד"ם והמהר"י אדרבי בשו"ת דברי-ריבות והמהר"א הלוי בשו"ת זקן-אהרן." והוסיף, שנראה שהאבני-מלואים לא כתב כן (להחמיר) להלכה למעשה, והכריע על פי דעת רוב הראשונים והאחרונים, שקידושין שנמצא אחד משני עדים קרוב או פסול, הקדושין בטלים. וביחוד הדין כן אם ייחדו שני עדים, והיה אחד קרוב או פסול, שאין כאן קידושין כלל ועיקר.

ראוי לציין שבתשובה זו לא מדובר באיסור דאורייתא של אשת איש, אלא בספק ממזר, שספיקו מותר מן התורה, ובוודאי שיש לסמוך בזה על דברי רבותינו הראשונים והאחרונים להקל. אך לענ"ד נראה שאמנם יש לפסוק כן גם בדיננו. אמנם אנו דנים בהיתר עגונה, שהוא חשש איסור אשת-איש, אך אין זה דומה כלל לשאלות המצויות בנדון, כגון נישואים אזרחיים או קידושי ריפורמים וכדומה, ששם יש לחזר אחרי גט. בנד"ד אין שום דרך להתיר אשה זו אפילו ע"י כפיית גט. על עיגון חמור כזה בוודאי שיש לומר בלשון חז"ל: "משום עיגונא אקילו בה רבנן" (יבמות פח, א ועוד), ולצרף ענין זה של נמצא אחד מהם פסול, כסניף להיתר המבוסס על ענין 'מקח טעות' שהסברנו לעיל.

2. תשובת הרב שלום משאש
ראיתי בספר מגן-ושמש (ח"ב סי' י עמ' רל"ג) מאת ידידנו הג"ר שלום משאש זצ"ל רבה של ירושלים, שכתב להתיר בכגון דא, בענין שהיה לפניו שהיה עד אחד פסול. והביא דברי החתם-סופר שהחמיר לקיים הקידושין באחרים שנכחו במעמד, אע"פ שייחד את הפסול להעיד. והביא דעת החולקים שהובאו באוצה"פ ס"ק ל"א בשם מהר"י וייל סי' ז, שכתב: "דכיון שייחדו עדים והם פסולים, פשיטא דלא היו קידושין, אע"ג דנעשו ברוב עם והיו שם עדים רבים (כשרים), דכיון שיחדו עדים א"כ היתה כוונתם שהעדים שייחדו

-114-
אותם יהיו עדים ולא האחרים." וסמך דבריו על שיטת הרא"ש פ"ק דמכות בייחד עדים כשרים, שאין לפסול גם אם עמדו בשעת המלווה פסולים הרבה. והביא תשובת מהר"י ברונא סי' ל"ה, ודחה דברי הנאמן-שמואל, שרצה לומר דמוהרי"ו לא התירה לגמרי. והביא דברי בעל גבעות-עולם סי' יא, דוודאי מהר"י וייל התירה לשוק בלא גט, וכמו שהבינו מהריב"ל ומהרש"ך וכנה"ג, ושכ"כ מהר"א אלפנדרי סי' יד.

בהמשך התשובה דן במגן-ושמש שם בשיטות האחרונים בפירוש דברי הריב"ש שהביא הרמ"א (מב,ב), דאפי' ייחד עדים יכולים גם אחרים להעיד – דזה מיירי בעדים כשרים, אבל הזמין פסולים ודאי נתבטלה עדות הכשרים בצירופם. וכתב כן בשם מהרש"ך ח"א סי' כה ועוד. והביא דברי שב-יעקב סי' כא להצריכה גט, ומשיב-דבר ח"א סי' לא, דבטלה כל העדות, ובית-יצחק שמעלקיס סי' צט אות ח ועוד, עיי"ש.

בייחוד דן בשם כמה אחרונים בחומרת החת"ס, שכשרים שהיו יכולים להעיד, האם דווקא כשהרב הוא שהזמין את העדים, משום לא כל כמיניה, אבל בהזמין המקדש עצמו ונמצאו פסולים, גם הוא יודה דאין האחרים יכולים להעידו. וחילוק זה כתב בשו"ת כרם-שלמה סי' כא ובפרח-מטה-אהרן ח"ב סי' קיז ובשרידי-אש ח"ג סי' יט (הובאו דבריהם באוצה"פ מב,לא). ודחה דעתם לומר דהחת"ס מחלק בין הזמין הרב והזמין המקדש, דעיקר הדבר טעמו שמעיקר הדין אין צורך לייחד עדים לקידושין, וכן שדעת החתן והכלה על הכשרים.

אמנם באמת בנד"ד אין לנו ידיעה מי הזמין את העדים – הרב או המקדש – אע"פ שידיים מוכיחות שהעדים בוודאי באו אל הרב עם החתן והכלה. וצ"ע אם ע"פ דעת האחרונים הנ"ל יודה גם החת"ס שבטלה כל העדות ואין כאן קידושין כלל.

להלכה הסיק שם רבה של ירושלים הג"ר שלום משאש זצ"ל להתיר במה שנוגע לממזרות, וכתב: "איך שיהיה, כל הפוסקים הנ"ל סוברים דביש עד אחד פסול וייחד עדים (כך היה המעשה שבא לפניו) שהעדות בטילה. וגם להמחמירים להצריך גט, אינו אלא משום חומרא בעלמא, כיון דאפשר לתקן. אך ודאי לעניין ממזרות מעמידים הדבר עפ"י הדין, שאין כאן קידושין מעיקרו, וממילא אין בנים אלו ממזרים." וכתב (עמ' רלד) דגם החת"ס יודה דלעשות ממזרים כשיש בהם עד פסול וייחדו עדים, גם הוא יודה דאין עושים חומרא אלא קולא, ובזה יודה לכל הפוסקים דמבטלים העדות. עוד הביא שם מאוצה"פ את דברי המהר"ם שיק חו"מ סי' נז, שהחת"ס עצמו נהג לייחד עדים, ושכן כתב בערוך-השולחן סע' לא. ובאמת כך מנהג א"י, שרוב הרבנים מייחדים עדים, וכך ראיתי שנהג מורי ורבי הג"ר איסר זלמן מלצר זצ"ל בעל אבן-האזל, וכך אנו נוהגים בא"י על פי הוראות הרבנות הראשית.

על כל פנים, הסיק שם בנידון דידיה, וכן לענ"ד בנידון דידן, דגם למחמירים אינו אלא לעשותו ספק-ממזר, ולא ודאי. ויחד עם ספיקות אחרים בצירוף, לא רק שיצאנו מאיסור תורה, אלא אפשר להתירו אף מדרבנן. והסכים עמו מרן הג"ר עובדיה יוסף וחברי ביה"ד הגדול עמו (ר' שם עמ' רלה). אם כן, בניד"ד יש לצרף את עניין העדים הפסולים יחד עם מקח הטעות בבעל חולה נפש, ולכן לענ"ד יש לבטל קידושין אלו ולהתיר האשה בלא גט.

אמנם צ"ע עוד בענין מה שדרו אח"כ זמן מה כאיש ואשתו. נראה לומר שהלא סברו בטעותם שהיו קידושין, ולכאורה אינו כלום מה שדרו אח"כ כאיש ואשתו, שעל דעת קידושין הראשונים הוא בועל, כמפורש בכתובות עג,א ונפסק ברמ"א סוף סי' לא. וע"ע בשו"ע אה"ע קמט,ג. והלא הוא אינו יודע שלא היו הקידושין עפ"י דין, ולכן ודאי לא התכוון לקדשה בביאה, ואין לחשוש לזה (עיין באגר"מ אה"ע עמ' קמט שהאריך בזה).

-115-
ה. נמצא אחד מהם קרוב או פסול
תבנא לדינא, להוסיף לברר מה שכתבתי לעיל בפרק ג2/, שנחלקו האחרונים אם להחמיר כשהיו שם עדים כשרים בקהל, ונביא לענייננו מתוך שיטות הראשונים על הסוגיה במס' מכות בדבר צירוף הנוכחים בחופה בתורת עדי קידושין.

לפי הסוגיה שם, אם נמצא עד אחד קרוב או פסול, כל העדות בטלה; ושואלים את העד הפסול אם בא לראות או להעיד, והעדות פסולה רק אם הוא בא להעיד. כך לפי שיטת רש"י, רשב"ם ורמב"ם (הל' עדות ה,ג) ועוד פוסקים. לדעתם, כוונה להעיד ע"י קרובים ופסולים בשעת ראיה, היא מספיקה לפסול את העדות. ואפילו לשיטת התוספות 4 – שתלוי בהעדאה בבית דין, ולא רק ע"פ כוונה להעיד – לכאורה, בעדות קידושין, שהעדים המזומנים חותמים על הכתובה ועומדים תחת החופה, בוודאי יודו גם התוספות שפוסלים כל העדות אם אחד משניהם קרוב או פסול.

הריטב"א (קידושין מג) כתב, דכל דאיכא למעמד הקידושין כשרים ופסולים וכו' צריך לייחד עדים כשרים לקידושין – דאי לא כיוון, דאיכא נמי קרובים או פסולים, מתבטלת גם עדות הכשרים. עיין שם בדברי הריטב"א, שחילק בין דיני ממונות ונפשות ע"פ סוגית מכות הנ"ל לבין קידושין, שהעדות לא באה לאמת את הדבר אלא לקיום הקידושין, שגזרת הכתוב היא שאין קיום לקידושין בלא עדים. וכיון שכן, שעת מעשה הקידושין היא שעת עדותם, שיש צירוף פסולי עדות עמהם, ועדות כולם בטלה.

הרשב"א כתב בתשובותיו (ח"א סי' אלף קפט) שהעדות נפסלת רק אם יהיו הקרובים מוזמנים להעיד מתחילה או התכוונו הם להעיד באופן שגילו דעתם לכך. במעשה שלפנינו הרי פשוט שהקהל, רובם ככולם, היו עמי הארץ, שאינם יודעים בטיב גיטין והקידושין, והעדים שזומנו לכך ע"י הרב או החתן – אחד מהם פסול. ולכן נראה ברור ופשוט, שהעדות בטלה.

וגם אם נסבור כשיטת הראשונים, שסתם חתן, ובודאי רב, דעתו על עדים כשרים כדי לקיים הדבר (כך משתמעת שיטת רש"י ושיטת הרמב"ן) – עי' אבני-מילואים (סי' מב) שחילק בין דיני ממונות ונפשות לבין גיטין וקידושין, דאיש ואשה צריכים שניהם כוונה שיהיו הקידושין בעדים, והמקדש שלא בעדים לא היו קידושין כלל; וכל שמכוון לעדים, מסתמא דעתו על הכשרים, ותו לא מפסיל ע"י קרובים ופסולים. וכשיטה זו כתב בקצות-החושן שם, ועל פי זה החמיר החתם-סופר כמו שהזכרנו (ראה תשובתו אה"ע ח"א סי' ק) לסמוך על עדות האורחים. ודעתו, שאע"פ שהחתן הזמין עד שהיה קרוב ופסול – אפשר לסמוך על אחרים שהיו במקום. אך, אמנם, נראה, שגם לדעתו ראוי לזמן עדים; ובזמננו כל רב מובהק המסדר קידושין, מייחד עדים ואומר לחתן לומר להם בקול רם "אתם עדי", וזה בא להוציא מן הכלל את כל הקהל חוץ מהם. ולכן, אם אחד משני העדים פסול, הויא עדות שבטלה וכו', ופשוט שכך יש לדון להלכה.

נזכיר עוד שיפה הביאה הטוענת לפנינו תקדימים שהיו בבית הדין בארץ והיו פה בעיה"ק חיפה פס"ד הגאונים הרב אבא רודנר זצ"ל, הרב יעקב רוזנטל שליט"א, והרב עזרא חמוי זצ"ל, שבקידושין כאלו האשה מותרת לכל אדם (פד"ר ח"א עמ' 22) וכן פסקו להלכה הגאונים הרב זלמן נחמיה גולדברג שליט"א, הרב עזרא בצרי שליט"א והרב אליהו עצור שליט"א (פד"ר חלק יט עמ' 229-129), וכך פשטה ההוראה בכל בתי הדין בארץ.

-116-
ו. הצעת החלטה
על סמך הנ"ל אנו מחליטים:

אם אמנם יתברר לפנינו בחקירה ודרישה של עדים נאמנים, שאחד משני עדי הקידושין של הזוג הוא מחלל שבת ואוכל טריפות, הרי הוא פסול, ואין כאן קידושין כלל, והאשה מותרת לכל אדם.

עפ"י מה שבררנו בענין מחלתו הנפשית הקשה של הבעל, שהיא על פי דברי הרופאים תהליך ממושך, שהלכה המחלה והתפתחה במשך שנים רבות, הוא 'מקח-טעות' בודאי. שום אשה בת-דעת לא תסכים להתחתן עם חולה כזה; ואילו ידעה, לא שייך לומר שסברה וקיבלה. לכן ברור שמקח טעות לפנינו, והנישואין הללו בטלים ומבוטלים.

כמו כן, לפי הטענה שאחד משני עדי הקידושין היה פסול, אין כאן קידושין כלל, והאשה מותרת לכל אדם.

בצירוף ההנחות הללו אני מציע להלכה:

1. מעשה הקידושין בין האיש, שנתגלה כחולה נפש וכבר היה כזה בעת הקידושין, לבין האשה, יש להחשיבו כ'מקח טעות', והקידושין בטלים עקב זאת.

2. היות שאחד מעדי הקידושין נתגלה כפסול עדות בשל היותו מחלל שבת בפרהסיא, ונותר אפוא רק עד אחד, המקדש בעד אחד אין קידושיו קידושין.

3. עדות העד האחד שנותר נפסלת מדין "נמצא אחד מהם קרוב או פסול". אי אפשר לסמוך על עדות אחרים שנכחו במקום, כיון ששני עדי הקידושין יוחדו.

לכן אני מציע, להחליט:

I. אם יתברר בעדים, שאכן אחד מעדי הקידושין היה פסול לעדות, יש להתיר את האשה להינשא לכל אדם מישראל, ואינה צריכה גט כלל.

II. גם אם יתברר שהעד הזה רק בגדר ספק פסול, יש לצרף לכך את מחלתו הנפשית הקשה של הבעל, ובשל כך להחליט שהקידושין והנישואין היו מקח טעות, ולהתיר את האשה להינשא לכל אדם מישראל, ואינה צריכה גט כלל.

III. אולם מפני חומרת הענין מומלץ להעביר את הענין לשיקול דעתו, ולהסכמתו של בית הדין לעגונות שבירושלים.

יהי רצון שישלח ה' רפואה שלימה לבעל החולה, וירפא אותו ואת האשה הבאה לפנינו בוכיה ודמעתה על לחיה, להתירה מעגינותה ולומר לסבלה הנורא די.

1. הצעה לפסק דין בענין היתר עגונה, בתיק שהיה בדיון בביה"ד הרבני האזורי בחיפה. פסק הדין הסופי בתיק זה, המתיר את העגונה, ניתן ע"י הראש"ל שלמה עמאר, הרב עזרא בר-שלום והרב ציון בוארון (שכתב את הפסק). ראו בנפרד בכרך זה.
2. אחד הדיינים הציע שנראה בחתימתו על הסכם הגירושין מעין שליחות. לענ"ד קשה לקבל הצעה זו. ואפילו אם נקבלה, הלא הלכה היא "אין כותבין אותו בעודו בחוליו" (שו"ע אה"ע קכא,ב).
3. אמנם רק לגירסת הרי"ף והרא"ש והרמב"ם: בין לעיולי בין לאפוקי, וגירסת בעל העיטור והרבה ספרים: לא אמרן אלא לאפוקי אבל לעיולי לית לן בה.
4. שם ד"ה שמואל. וע"ע תוספות שם ד"ה אמר רבא, שנראה קצת אחרת, שדי בראיה יחד בלי כוונה.